Entrevista con la Mtra. Ana María Kudisch Castelló, Primera Vicepresidenta de la Barra Mexicana de Abogados, y con la Dra. Guadalupe Sánchez Palacios, Profesora de Derecho Penal.
La Mtra. Ana María Kudisch y la Dra. Guadalupe Sánchez Palacios conversan en entrevista con Foro Jurídico sobre los temas que vinculan los ámbitos familiar y penal. En primer lugar, consideran que los casos más difíciles en materia familiar son la violencia doméstica y la alienación parental que incluyen acciones como ocultar menores, trasladarlos a otro lugar o país y obstruir el régimen de visitas con el otro progenitor. Estas conductas son especialmente difíciles debido al sufrimiento que causan tanto a los niños como al progenitor afectado, además de que violan los derechos fundamentales de los menores.
Explican que los conflictos entre los padres, que se creen exclusivos de mayores de edad, impactan negativamente el ámbito psicológico del menor. Para tipificar estas conductas como delitos, se necesitan pruebas que demuestren la manipulación y el daño psicológico al menor. Una vez obtenida la prueba que demuestra el impacto negativo en el menor, se puede proceder ante el Ministerio Público o el juez para actuar en consecuencia. Sin embargo, también existe el riesgo de que estas acusaciones sean falsas, fabricando pruebas y manipulando testigos para obtener beneficios injustos.
“Actualmente se legisla para proteger los Derechos Humanos de los niños porque tienen derecho de convivir con su mamá y papá en igualdad de circunstancias, además del derecho de recibir pensión alimenticia y de no cambiar su nivel de vida, estudios, situación física, mental y cumplir con obligaciones de crianza.”
Añaden que los delitos más comunes en materia familiar son violencia intrafamiliar que incluye violencia física, psicológica y económica, afectan no solo a las mujeres, sino a todos los miembros del hogar, generando temor y menosprecio. Además, está la manipulación y los delitos contra menores y otros familiares como hombres, parejas permanentes y abuelos. Aunque las denuncias son más comunes cuando la víctima es mujer, también hay hombres que sufren violencia psicológica y manipulación, aunque a menudo tienen vergüenza de denunciar.
Agregan que el derecho penal y el derecho familiar están estrechamente relacionados debido a la forma en que se manejan los casos de violencia. En materia familiar, solicitar medidas como la custodia de niños, pensión alimenticia y medidas de alejamiento requiere de una narrativa detallada de hechos y pruebas, lo que puede resultar en un proceso lento. Por eso, las víctimas acuden al Ministerio Público para obtener medidas de protección rápidas, que pueden durar 30, 60 o 90 días. La rapidez en la protección penal facilita la obtención de medidas precautorias en el ámbito familiar. Esto también se aplica a casos como la retención ilegal de menores, donde se activa la Alerta Amber para asegurar la protección rápida. Presentamos a nuestros lectores la parte sustancial de esta interesante entrevista.
LIGIA GONZÁLEZ LOZANO (LGL): ¿QUÉ CASOS SON LOS MÁS DIFÍCILES EN MATERIA FAMILIAR?
ANA MARÍA KUDISCH CASTELLÓ (AMKC): La violencia doméstica o alienación parental, interferencia parental que deriva justo en el ocultamiento de los menores, trasladarlos a otro lugar o país, la sustracción de menores o llevarlos a vivir a otro estado o simplemente impedir un régimen de visitas y convivencias con el otro progenitor, sea el padre o la madre, hacer un lavado de cerebro a los chicos, inventarse una serie de eventos cada vez que toca el régimen de visitas o que el niño está enfermo, amenazar a los hijos con castigarlos si contactan de alguna manera a su papá o mamá, rechazar todo el tiempo al otro padre, aterrorizar a los niños con mentiras respecto del progenitor que no está, insinuando que les va a hacer daño o que el hecho de que se vayan con su papá les va a generar alguna situación así.
Estos son los casos más difíciles sobre todo por el sufrimiento que genera tanto en los hijos como en el cliente que estás defendiendo o representando porque desgraciadamente la persona que lleva a cabo este tipo de conductas de interferencia parental o de alejamiento está incumpliendo con los derechos más elementales de los niños, quienes tienen hoy en día derechos porque la reforma de Derechos Humanos puede impedir a un padre o madre incluso ejercer un cargo público por no pagar una pensión alimenticia o por ser violento, además pueden no expedirles un pasaporte o una licencia.
Actualmente se legisla para proteger los Derechos Humanos de los niños porque tienen derecho de convivir con su mamá y papá en igualdad de circunstancias, además del derecho de recibir pensión alimenticia y de no cambiar su nivel de vida, estudios, situación física, mental y se deben cumplir con las obligaciones de crianza que todos los padres tenemos frente a ellos, entre otras están no violentar o generar maltrato infantil.
LGL: ¿QUÉ PERSPECTIVA TIENE EL DERECHO PUNITIVO SOBRE ESTAS SITUACIONES PORQUE EL DERECHO PENAL INTERVIENE CUANDO SE PRESENTAN LAS PEORES CONDUCTAS?
GUADALUPE SÁNCHEZ PALACIOS (GSP): Tenemos una idea muy generalizada de que cualquier cosa mala que te afecte o la forma en que tenemos para afectar a una tercera persona es simple y sencillamente por el dicho de esta persona, por ejemplo, las amenazas de cambiar de escuela al hijo, inventar que está enfermo para que no lo vea el padre o madre, utilizarlos de rehén prácticamente para hacer o dejar de hacer ciertas cosas son temas de adultos. Sin embargo, afecta mucho a los menores. A veces los padres no piensan que el menor reciente todo en su psique, en su esfera de derechos, en su espacio, en su mundo, en la edad que tenga. Para poder hablar de que existen ciertas conductas que puedan ser tipificadas como delito requerimos de pruebas, tratar de utilizar al hijo para que el padre o la madre hagan lo que el adulto quiere es de los temas más complicados.
“Para poder hablar de que existen ciertas conductas que puedan ser tipificadas como delito requerimos de pruebas, tratar de utilizar al hijo para que el padre o la madre hagan lo que el adulto quiere es de los temas más complicados.”
En primer lugar, porque la manipulación empleada por quien tiene el poder sobre el menor, de ordenarle actuar de cierta manera para afectar al otro padre o madre, complica la posibilidad psicológica de poder determinar si hay o no una alienación. Una vez que nosotros podemos conseguir esa prueba que determina que la esfera del menor es violentada, está afectada, tiene temor o ha cambiado su vida, tenemos no una prueba instituida pero sí un gran camino para poder ir, en asuntos familiares, ante el agente del Ministerio Público de la adscripción o solicitarle al juez la vista al agente del Ministerio Público de la adscripción para que pueda relacionar lo que le estoy narrando como hechos.
Ahora bien, también puede pasar que sean mentiras, que sea una forma de preparar la defensa o la forma de preparar la demanda en un momento determinado, de esta manera se está alterando la verdad, se fabrican pruebas, se constituye una figura jurídica que no existe, manipulando testigos y llevando al error al juez para obtener una sentencia que no corresponde, un beneficio que tampoco compete. En este sentido debemos tener cuidado porque el juez va a creer lo que las partes le están diciendo, pero podemos caer en un fraude procesal que afecta esta procuración y administración de justicia, que realmente afecta nuestro sistema jurídico para poder obtener lo que yo quiero, en consecuencia tenemos dos supuestos que afectan al ámbito familiar y al de justicia.
LGL: ¿CÓMO CALIFICA A LOS ABOGADOS QUE MIENTEN, MANIPULAN Y CREAN PRUEBAS FALSAS? ¿CUÁLES SON LOS DELITOS MÁS COMUNES EN MATERIA FAMILIAR Y CÓMO SE PRUEBAN?
GSP: Con respecto a la primera pregunta, cada vez son menos porque tenemos acceso a mayores pruebas, antes bastaba el simple dicho de la persona para creer las cosas. Cada vez son menos quienes utilizan a los menores como objeto de transacción, sin olvidar que la familia está integrada por adultos y menores. El delito más común es la violencia familiar o intrafamiliar, dentro de esta se encuentran: económica, psicológica, sexual, física que provoca lesiones y que se presenta en todos los ámbitos socioculturales. La violencia económica se finca en la idea de control, de pertenencia hacia el adulto mayor o con los niños, con los menores.
“El delito más común es la violencia familiar o intrafamiliar, dentro de esta se encuentran: económica, psicológica, sexual, física que provoca lesiones y que se presenta en todos los ámbitos socioculturales. La violencia económica se finca en la idea de control, de pertenencia hacia el adulto mayor o con los niños, con los menores.”
El primero es la violencia física, psicológica, económica que se genera por y no solamente contra la mujer, violencia intrafamiliar que genera que una persona no quiera levantarse, no quiere que su día inicie porque no sabe qué va a pasar, es un temor fundado que le genera miedo a la reacción que se pueda tener, es menospreciar a la persona. Luego está la violencia sobre los menores, la manipulación y después todos los delitos relacionados con la conducta de un sujeto activo en contra del sujeto pasivo que puede ser la mujer, el hombre, la pareja permanente, niños, abuelos. Se denuncian más cuando la víctima es mujer, pero también hay hombres víctimas de manipulación, de violencia psicológica, pero que les da pena denunciar.
LGL: ¿QUÉ PASA DESDE EL PUNTO DE CIVIL CUANDO SE PRESENTAN CASOS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA DRÁSTICA?
AMKC: En primer lugar, estoy de acuerdo en que muchos varones también son violentados por sus mujeres, el 40% no denuncia porque ellos tienen la idea impuesta por la sociedad de que deben actuar como machos Alfa y no denunciar que sus esposas los golpean, les roban dinero, esconden a sus hijos, etc. El 80% de todos los temas familiares se arreglan de alguna manera, aunque primero se tenga que ir a tribunales, mediación negociar, etc. En el otro 20% de estos asuntos las personas ya no están del todo centradas sicológicamente por la violencia que han vivido, por necesidad de venganza por la razón que sea, se van a un pleito.
Hoy el derecho penal y el derecho familiar están íntimamente relacionados por la razón siguiente: si voy con un juez familiar y solicito, a través de una controversia de orden familiar por violencia, hago toda la narrativa de hechos, narrativa de circunstancia, modo, tiempo, lugar como la materia familiar y civil lo exigen, incluso ofreciendo pruebas, señalando quiénes son mis testigos, entregando pruebas psicológicas etc., medidas de alejamiento, quizás no las voy a obtener tan rápido porque por lo general le van a dar vista a la otra parte, la otra parte tiene 9 días para contestar, el juez espera escuchar lo que la otra parte tiene que decir, etc. Entonces se acude con el Ministerio Público a denunciar la violencia de la que se está siendo objeto para pedir medidas de protección que se pueden otorgar de 30, 60 o 90 días, inclusive los abogados familiares tenemos un respiro profundo y podemos hacer esta demanda de violencia con mucha mayor calma porque no tenemos la rapidez que un abogado penal que simplemente declara el último hecho de violencia, dicen: me violentaron quiero medidas de protección inmediatamente y las otorgan.
En materia familiar se tiene que hacer una relatoría de hechos sobre lo que ha pasado, pedir guarda y custodia de los niños, pensión alimenticia, medidas de alejamiento, que se vayan las personas a terapia, si los niños estuvieron involucrados, de qué manera estuvieron involucrados, porque muchas veces no es que les peguen a los niños, sino que son testigos de que el padre golpea a la madre, gritos, que la madre denunciar que para que le den gasto debe tener relaciones sexuales no deseadas, etc. Hay un cúmulo de situaciones y cuando ya tenemos estas medidas de protección que obtienen los abogados penales, nosotros promovemos la controversia de orden familiar por violencia o el mismo divorcio incluso, si es necesario. Por lo general, el juez familiar al ver que se tienen medidas de protección por parte de la autoridad ministerial, inmediatamente otorga las medidas precautorias necesarias en materia familiar, aunque después se tengan que sostener y demostrar.
Esta es la manera en que se puede obtener con prontitud la protección de nuestros clientes y esta es la razón por la cual hoy el derecho de familia está tan íntimamente relacionado con la materia penal, ya que hoy no solamente se considera la cuestión de violencia, porque si una persona cambia a un menor de país, estado o ciudad inmediatamente se activa la alerta Amber, la retención ilegal de menor, la sustracción de menor, y empezamos a manejar todo este tipo de delitos únicamente para obtener con prontitud una serie de medidas que los jueces familiares no dan con la rapidez necesaria sin cumplir con tantos requisitos que la ley familiar o civil necesitan.
Hay otro tipo de delitos hoy en día como la alteración de paternidad que consiste en que alguien puede afirmar que un menor es su hijo, pero no lo es, o decir que no es de esa persona cuando sí lo es porque realizó una fecundación asistida. Si se realiza una prueba de ADN con una persona que ha nacido a través de una fecundación asistida, cuando se recurren a los avances de la ciencia es importantísimo tener la documentación firmada con aprobación de que se hizo con su consentimiento, etc. Porque hay muchas mujeres que a fuerza de tener un hijo no obtienen la firma del padre o de la persona que va a fungir como padre cuando se necesita el consentimiento de ambas partes para asistir a la fecundación asistida.
Otro tema relevante es la subrogación de matriz, en el estado de Quintana Roo reclutan mujeres para que llevar a cabo subrogación de matriz o fecundación subrogada, como no está debidamente legislado, lo único que sucede es que se quedan las cosas en el aire, que no tenemos una legislación apropiada para algo que está pasando y para algo que está sucediendo. Porque cuando todo sale bien y el niño es hermoso o la niña es hermosa, lo único que tenemos que hacer es promover amparos para obtener un acta de nacimiento y poder llevarnos al bebé a otro país, pero cuando el niño nace con síndrome de Down o con alguna alteración congénita o algo similar, los interesados rechazan al bebé y dejan a la madre subrogada con un problemón que finalmente no está previsto ni legislado y tampoco sabemos los contratos que se firman, si están bien hechos y entramos en una situación de mayor vulnerabilidad para la niñez.
LGL: ¿SE CUENTA CON LA LEGISLACIÓN NECESARIA PARA ATENDER CASOS COMO LA MATERNIDAD SUBROGADA, TRÁFICO DE ESPERMA O TRÁFICO DE ÓRGANOS ENTRE FAMILIA?
GSP: En principio no, la maternidad subrogada y todas estas cuestiones forman parte del derecho civil, de los contratos, del consentimiento de las partes que forman el contrato, el convenio, el pago que se le da para efectos del vientre sustituto. Los bancos de esperma tienen sus datos personales bien protegidos y resguardados. En principio nos vamos al derecho civil y todas las cuestiones que pudieran estar relacionadas con el cumplimiento de contrato, sin embargo, se involucra un menor, una persona vulnerable que tiene la protección legal, el derecho a un nombre, a la vida y todo lo que va a implicar a este menor en materia civil-familiar y cumplimiento de contrato.
Los problemas van surgiendo, por ejemplo, qué pasaría si yo tengo un hijo que tiene alguna deficiencia y requiere de células madre, de una médula ósea y tengo otro hijo para que sus órganos le sirvan al menor querido. En el tráfico de órganos se requiere del apoyo de un doctor, un médico que conozca esta circunstancia para poder determinar si son compatibles o no. ¿Hay un dolo de inicio para buscar esta circunstancia? Si me voy al contrato civil parecería que no, pero si las cosas se complican. Tenemos la figura jurídica del abandono de menores, así como el tipo penal de trata de personas, trata de menores de edad y el cuidado que se le tenga que dar a los menores porque son un grupo vulnerable. Sin embargo, esto se reduce a prueba y si no tengo el consentimiento de la persona para que se sepa quién es el donante o si voy a un banco de esperma y decir quiero tener un hijo con ciertas características físicas y armar un código genético, en ese sentido tengo un problema de prueba, un grave problema de prueba.
LGL: ¿SE TIENE QUE ACUDIR CON EL MINISTERIO PÚBLICO EN CASO DE DELITOS URGENTES?
GSP: No acudiría MP de la adscripción porque tarda mucho. Es mejor acudir al MP relacionado, en este caso en materia familiar, de menores, de violencia, o directamente a la Fiscalía correspondiente para estas medidas de protección en el caso de violencia. Con el código águila la autoridad ordena a la policía de seguridad pública que vigile la casa para mantener la orden de alejamiento por parte del generador de violencia, porque son grupos vulnerables. Cumplir con la protección del derecho penal a evitar que la víctima siga siendo victimizada da origen a estas medidas que generan no una vulneración de derechos porque se establece la medida y al final se cita a la contraparte para que pueda manifestar lo que su derecho compete.
Estas medidas de protección se otorgan inmediatamente en el caso de violencia, se le cree a la víctima en principio, primero se le protege, la idea es no seguir siendo victimizada. No solo se da en materia de menores, también se genera intrafamiliar, se da en materia de sucesiones también.
“Las medidas de protección se otorgan inmediatamente en el caso de violencia, se le cree a la víctima en principio, primero se le protege, la idea es no seguir siendo victimizada. No solo se da en materia de menores, también se genera intrafamiliar, se da en materia de sucesiones también.”
AMKC: Por más que se acuda con un juez familiar y se haga un inventario inmediato de todos los bienes propiedad del autor de la sucesión, etc., nunca se va a actuar con la misma celeridad que un Ministerio Público. Por eso se debe echar mano de estas partes penales porque es imposible que ante un juez familiar podamos tener la prontitud de llevar a cabo la acción, incluso de poder llevar un ministerio público para atrapar al heredero sacando el coche de su papá o de su mamá del garage del domicilio.
GSP: También tenemos que considerar que son medidas cautelares, no quiere decir que porque yo lo dije y tengo una medida la pobre persona que no supo ni por dónde llegó sea responsable. Son medidas cautelares que se piden ante el Ministerio Público o ante el juez, pero que al final cuando se llega a juicio se tiene igualdad, equilibrio entre las partes, derecho a la defensa, pruebas y todo lo demás. Pero en principio es para evitar que la víctima, a la cual el Ministerio Público le va a creer porque nadie va a tardar 24 horas en una oficina del Ministerio Público tratando de sacar sus medidas, pero son de carácter precautorio.
AMKC: Por eso el justiciable no se salva de los dos juicios y lo que está sucediendo hoy en día es que sale costosísimo porque tienes que pagar o un abogado penalista y un abogado familiar, es decir, pagar dos honorarios o pagar un despacho que lleve todo y también cobra como honorarios la parte penal y la parte familiar. Porque no puedes dejar de promoverla porque al ser una medida precautoria si yo en materia familiar no acredito que efectivamente el coche estaba a nombre del autor de la sucesión, exhibo la factura, demuestro que el señor era coheredero o que está nombrado albacea o lo que se tenga que acreditar y continuar con las secciones de un juicio hereditario, evidentemente esto es precautorio y no es para siempre, de manera que los justiciables hoy tienen que gastar un dineral en los dos procesos para poder obtener más o menos cierto balance en el juicio en las pretensiones o en la acción que pretenden iniciar.
Ana María Kudisch Castelló es Licenciada en Derecho por la Universidad Anáhuac, Maestra en Derecho Familiar por el Instituto de Ciencias Jurídicas, Universidad Tepantlato. Es Mediadora Privada Número 002 certificada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México. Fue nombrada Perito Experto en Derecho Familiar Mexicano en México y Canadá, cuenta con una vasta experiencia en juicios de restitución de menores. Desde 2012 es miembro activo de la Barra Mexicana Colegio de Abogados, A.C. contando con la certificación por educación continua del 2015 a 2019, en la que ha participado como ponente y asistente en diversos congresos y sesiones, así como en programas de radio y televisión. Es miembro activo del Colegio Nacional de Mediadores (Conamec), de la Academia Internacional de Abogados de Familia (IAFL), de The American Bar Association (ABA) Family Law Comission, de la Asociación Internacional de Juristas de Derecho de Familia (Aijudefa) y de la Unión Internacional de Abogados (UIA), Family Comission e Interstate Planing Comission.
Abogada egresada de la Escuela Libre de Derecho, con Maestría en Criminalística por el Instituto Nacional de Ciencias Penales y Doctora en Educación por la Universidad de España y México. Docente Certificado por el Secretariado Técnico para la implementación de la Reforma Penal en México, desde el año 2011, en el ámbito general y en específico para el área pericial desde el año 2015. Se ha desempeñado como Secretaria de Apoyo B en la ponencia de la Consejera Loretta Ortiz, en el Consejo de la Judicatura Federal; Directora General Adjunta del Instituto Nacional para el Federalismo y Desarrollo Municipal (INAFED) de la Secretaria de Gobernación; Secretaria Técnica y Directora de Procesos de Aprendizaje, en el Instituto de Capacitación y Desarrollo Político A.C. (ICADEP); Directora de Dictaminación del Procedimiento Penal; Directora de área de la Coordinación General de Servicios Periciales, Supervisora Regional de Auxilio a Víctimas; Directora de Política Criminal; Subdirectora de Políticas Públicas para la Procuración de Justicia; Directora de Amparos y Asesora del Subprocurador en la Procuraduría General de Justicia de la actual Ciudad de México (PGJDF), entre otros.
