Se podría pensar que la experiencia de migrar es voluntad de una persona, sin embargo, a veces esa decisión se ve motivada por diversas cuestiones ajenas a la voluntad que bien podrían ser razones económicas, situaciones de violencia e incluso por impactos ambientales. En ese sentido, la decisión de desarraigarse puede venir acompañada de sueños de superación o de un inmenso dolor. Independientemente del motivo, el hecho de migrar implica romper diferentes barreras y encender el carácter de adaptación. La complejidad migratoria no termina con la decisión de dejar lo conocido, al contrario, es solo el comienzo, pues, a pesar de que las legislaciones contemplan el derecho a migrar, en la realidad social se inmiscuyen factores de discriminación que llegan a dificultar la consolidación del derecho.
“El término ilegal se ha utilizado para hacer alusión a la migración irregular, cuya denominación coloquial implica señalar a las personas migrantes como ‘indocumentadas’ o ‘sin papeles’. El manejo de esos términos ha conducido a asociar a las personas migrantes en situación irregular con escenarios de criminalidad y, frente a ello, se tiene un uso generalizado de detenciones y deportaciones.”
El derecho a migrar
Los desplazamientos poblacionales han estado presentes a lo largo de la historia de la humanidad, la consecuencia de ello es la existencia de personas en diversas partes del mundo. A la par de los asentamientos humanos y la constitución de sociedades, se delimitaron las fronteras y con ellas el derecho a la libre circulación y tránsito.
Esa delimitación implicó regular el ingreso, permanencia y salida de un país a través de políticas migratorias mediante leyes, decretos, resoluciones, directrices y actos administrativos, con la justificación de ponderar la seguridad de las naciones y el orden público. El lenguaje con el que se redactaron algunas de las políticas migratorias ha permitido encasillar a las personas como legales o ilegales y, a su vez, que el imaginario colectivo asocie ciertas características y estereotipos.
Específicamente, el término ilegal se ha utilizado para hacer alusión a la migración irregular, cuya denominación coloquial implica señalar a las personas migrantes como “indocumentadas” o “sin papeles”. El manejo de esos términos ha conducido a asociar a las personas migrantes en situación irregular con escenarios de criminalidad y, frente a ello, se tiene un uso generalizado de detenciones y deportaciones.
En torno a esta situación llegó el cuestionamiento sobre la licitud de las políticas migratorias. A saber, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) manifestó que por sí mismas las políticas de regulación migratoria no parten de la ilicitud. No obstante, ese carácter puede variar si los Estados desatienden la protección de los derechos humanos[1]. Esto es, la política migratoria no debe asociar a las personas migrantes irregulares como criminales, al contrario, debe reconocer que migrar es un derecho y observar la vulnerabilidad de las personas migrantes a fin de protegerles durante la movilidad.
Igualdad y no discriminación en el contexto migratorio con base en la identidad
La discriminación es un arma que se sostiene bajo una desventaja injustificada respecto al goce y ejercicio de derechos y libertades a partir de un determinado rasgo, cuyo resultado es el rezago y la marginación respecto de la distribución de bienes sociales. El estudio e implementación de los derechos humanos en los ordenamientos jurídicos han permitido reconocer que la discriminación se bifurca; es decir, existe la discriminación directa e indirecta. A diferencia de la discriminación directa, donde es clara la restricción u obstaculización expresa en las legislaciones, la discriminación indirecta exige un esfuerzo de identificación, que implica partir del análisis de las normas que aparentemente son neutras pero que tienen como resultado un impacto en determinado grupo de personas sin que exista una justificación objetiva ni razonable.
La historia nos cuenta que desde el colonialismo la identidad ha sido un factor distintivo para determinar la superioridad de una persona o grupo de personas. Específicamente, las personas, pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes, quienes se envuelven en determinadas costumbres y tradiciones que les dan identidad, fueron discriminadas por la otredad.
“La historia nos cuenta que desde el colonialismo la identidad ha sido un factor distintivo para determinar la superioridad de una persona o grupo de personas. específicamente, las personas, pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes, quienes se envuelven en determinadas costumbres y tradiciones que les dan identidad, fueron discriminadas por la otredad.”
La implementación de los derechos humanos en los cuerpos normativos de nuestro país, por un lado, tuvo como resultado el reconocimiento de los derechos del grupo en cuestión, por ejemplo, a conservar sus lenguas y tradiciones y, por otro lado, se instauró la encomienda expresa de no discriminación.
Sin embargo, a pesar de los avances, las personas, pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes siguen viviendo al ras de la inferioridad frente los efectos del colonialismo. Así, el hecho de mostrar su identidad a través del habla, vestimenta, o tan solo por el color de piel, implica que sean víctimas de discriminación racial.
Uno de los estereotipos que envuelve a las comunidades indígenas y afrodescendientes es que al vivir en la colectividad no salen de sus territorios. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha señalado que, como consecuencia de las nuevas dinámicas sociales, más familias de las comunidades indígenas y afrodescendientes han optado por la movilidad[2].
Los cuerpos normativos que regulan la libertad de circulación y tránsito, además de esbozar los términos legal e ilegal, en general, tienden a facilitar las prácticas discrecionales de los agentes que se encargan de ejecutar dicha normativa. Cuando esa discrecionalidad viene acompañada de rechazo a los rasgos étnicos y afrodescendientes se convierte en la puerta para la discriminación racial de forma indirecta.
En otras palabras, las leyes migratorias tienen un impacto diferenciado en las personas, pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes migrantes, quienes, a pesar de gozar del derecho a la identidad y a la libertad de circulación y tránsito, llegan a ser detenidos por el simple hecho de no acoplarse a la consecuencia del colonialismo. Para ilustrar esto, es oportuno recordar uno de los escenarios migrantes donde la interseccionalidad cobró sentido, nos referimos al amparo en revisión 275/2019.
“Las leyes migratorias tienen un impacto diferenciado en las personas, pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes migrantes, quienes, a pesar de gozar del derecho a la identidad y a la libertad de circulación y tránsito, llegan a ser detenidos por el simple hecho de no acoplarse a la consecuencia del colonialismo.”
Amparo en revisión 275/2019
En nuestro país la política migratoria permite que los agentes tengan tres tipos de facultades: 1) de control, en los puntos de ingreso, como fronteras y aeropuertos; 2) de verificación, respecto de las personas a quienes se les vencieron sus documentos o fueron extraviados; y 3) de revisión, misma que se realiza normalmente en carreteras y caminos.
El amparo en cuestión es relativo a la detención de una familia perteneciente a una comunidad indígena mexicana por agentes migratorios, al considerar que se trataba de personas extranjeras latinoamericanas que viajaban de forma irregular.
La familia, originaria del sur del país, estaba integrada por tres personas mayores de edad y una adolescente. Su propósito era migrar para trabajar, pues su ocupación es ser jornaleros agrícolas, así que subieron a un autobús con dirección al norte del país, pero no imaginaron que antes de llegar a su destino serían detenidos por agentes migratorios.
Tras la detención, la familia presentó documentos oficiales que acreditaban su nacionalidad, pero los agentes migratorios consideraron que por características físicas se trataba de personas guatemaltecas y que sus documentos eran falsos. Por ese motivo, fueron puestos a disposición en una estación migratoria y, acto seguido, se inició un procedimiento administrativo que podría conducir ya fuera a regularizar su estancia en el país o la deportación.
Previo a la resolución de dicho procedimiento, la abogada de la familia promovió un amparo por la detención e incomunicación que vivieron al ser trasladados a una estación migratoria, asimismo, cuestionó la constitucionalidad de la legislación migratoria por permitir que los agentes realizaran detenciones con base en características físicas[3]. Posterior a la presentación de la demanda, se emitió la resolución del procedimiento administrativo, la cual tuvo como resultado la salida de la familia de la estación migratoria.
El Juez de Distrito consideró que era inexistente el acto reclamado, ya que habían cesado los efectos consistentes en la ilegal detención y las normas impugnadas no proyectaban un mensaje discriminatorio, por tanto, no era posible conocer del asunto ni era procedente examinar si en el caso se debía o no ordenar una reparación respecto al posible daño. En contra de esa decisión, la familia interpuso un recurso de revisión. Sin embargo, frente al hecho de que no exista pronunciamiento respecto a la revisión migratoria, el Tribunal Colegiado remitió el asunto a la Suprema Corte para que emitiera el criterio correspondiente.
El estudio del asunto se realizó bajo la Ponencia de la Ministra Ana Margarita Ríos Farjat. El 18 de mayo de 2022, por mayoría de cuatro votos[4], la Primera Salaconsideró que, si bien el contenido de la norma respecto al procedimiento de la revisión migratoriano expresaba una situación de discriminación hacia algún grupo de personas, si se podía advertir que dicho contenido era general y amplio respecto a la detención. Lo cual, permitía que los agentes migratorios, bajo un parámetro de discrecionalidad, detuvieran a las personas con determinadas características físicas, particularmente a indígenas y afromexicanas.
En tal sentido, además de configurarse un acto de molestia, se evidenciaba la aplicación de la discriminación indirecta. Por lo que, concluyó que los artículos impugnados con relación a la revisión migratoria transgredían injustificadamente el derecho a la igualdad y no discriminación en relación con el derecho al libre tránsito.
Efectos de la sentencia
El propósito del amparo es que las personas que lo promueven gocen efectivamente de sus derechos. La sentencia en comento posicionó a la familia en el centro de la protección y su resultado implicó respetar y garantizar el derecho a la libertad de circulación y tránsito para que en el futuro no se aplicara revisión migratoria alguna, así como apuntar al goce del derecho a una reparación integral.
“La sentencia en comento posicionó a la familia en el centro de la protección y su resultado implicó respetar y garantizar el derecho a la libertad de circulación y tránsito para que en el futuro no se aplicara revisión migratoria alguna, así como apuntar al goce del derecho a una reparación integral.”
No obstante, más allá de los conceptos jurídicos, la traducción de los efectos fue derribar el miedo. Lo anterior, porque la forma de subsistencia en la vida de la familia era desempeñarse como jornaleros agrícolas, esto se traduce a ser migrantes temporales. Al amparar a la familia se derribó el miedo de repetir la detención, de estar incomunicados, de no saber cuándo volverían a casa. Ese miedo se derribó con la fuerza del amparo[5].
Conclusiones
Migrar es una decisión de valentía que busca encontrar mejores condiciones de vida. Si bien es legítimo que un Estado implemente las políticas migratorias que considere necesarias a fin de proteger a sus nacionales, no debe olvidar los derechos que acompañan a esas personas que cargan sus sueños y aspiraciones.
La política migratoria mexicana puso sobre la mesa una legislación que en apariencia es neutra, pero que, dada la falta de criterios objetivos respecto a la detención para hacer revisiones migratorias, expuso el impacto de las narrativas racistas y xenófobas que permean en la sociedad. Frente a esa situación, la sentencia del 18 de mayo de 2022 reconoció una problemática invisibilizada: los perfilamientos raciales en la revisión migratoria como una forma de discriminación.
Aun cuando hay avances en torno a la prevención, sanción y erradicación de la discriminación, la lucha sigue vigente, pues las distinciones arbitrarias llegan a estar presentes bajo un velo de aparente neutralidad.
Es importante recordar que la discriminación no es un problema exclusivo del Estado Mexicano, otros países, que comparten características con nuestro país, se encuentran en la misma situación respecto a la problemática de discriminación por aspectos étnicos y raciales que llega a presentarse cuando una legislación permite la discrecionalidad en sus agentes. Por ello, el resultado del pronunciamiento de la Suprema Corte representa un criterio transcendente no solo para el país sino para la región.
[1] Corte IDH. “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párrafo 168.
[2] OIT. Cinco aspectos claves de la migración de los pueblos indígenas. Disponible en: https://rosanjose.iom.int/es/blogs/5-aspectos-clave-sobre-la-migracion-de-los-pueblos-indigenas
[3]Artículo 97. Además de los lugares destinados al tránsito internacional de personas establecidos, el Instituto podrá llevar a cabo revisiones de carácter migratorio dentro del territorio nacional a efecto de comprobar la situación migratoria de los extranjeros. La orden por la que se disponga la revisión migratoria deberá estar fundada y motivada; ser expedida por el Instituto y precisar el responsable de la diligencia y el personal asignado para la realización de la misma; la duración de la revisión y la zona geográfica o el lugar en el que se efectuará.
Artículo 98. Si con motivo de la revisión migratoria se detecta que algún extranjero no cuenta con documentos que acrediten su situación migratoria regular en el país, se procederá en los términos del artículo 100 de esta Ley. En caso de detectar niñas, niños o adolescentes migrantes, la autoridad migratoria deberá, en coadyuvancia, notificar inmediatamente a la Procuraduría de Protección y hacer la canalización al Sistema DIF correspondiente. En ningún caso se llevará a cabo la presentación de una niña, niño o adolescente ni se iniciará el Procedimiento Administrativo Migratorio previo a dicha notificación. El Instituto emitirá un acta de canalización en la que conste la notificación a la Procuraduría de Protección y la canalización de la niña, niño o adolescente al Sistema DIF. La presentación de la persona extranjera a cuyo cuidado se encuentren niñas, niños o adolescentes presentes durante la revisión migratoria, se pospondrá hasta el momento en que se apersone la Procuraduría de Protección y se levante el correspondiente oficio de canalización del caso de las niñas, niños o adolescentes de que se trate a la Procuraduría. Si de la revisión migratoria se determina la presentación de una persona extranjera y ésta manifiesta la existencia de niñas, niños o adolescentes a su cargo, quienes, derivado de la presentación de la persona ante el Instituto, pudieran quedar en desamparo, las autoridades migratorias deberán tomar toda la información conducente y notificar inmediatamente a la Procuraduría de Protección para que proceda de conformidad con la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
[4] De la Ministra Ana Margarita Ríos Farjat y de los Ministros Juan Luis González Alcántara Carrancá, Jorge Mario Pardo Rebolledo y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Disidente la Ministra Norma Lucía Piña Hernández.
[5] Cabe destacar que con la sentencia de la Primera Sala en el Amparo en Revisión 275/2019, en 2022 la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue galardonada por primera vez con el Premio Sentencias, convocado por catorce organizaciones nacionales e internacionales defensoras de derechos humanos, entre ellas el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Organización Internacional para las Migraciones y el Comité Internacional de la Cruz Roja. Ese año, el objetivo del premio fue visibilizar las sentencias que hayan permitido garantizar el acceso a la justicia y el goce de los derechos humanos de las personas migrantes.
