Recientemente leí una serie de post en la plataforma X publicados por una persona que cuestiona la implementación de los mecanismos alternativos de solución de controversias (MASC) en materia de justicia administrativa. Su autor sostiene, entre otras cosas, que estos mecanismos permiten conciliar en lo ilícito, que representan un riesgo para el principio de legalidad, que desnaturalizan el juicio contencioso administrativo y que podrían convertirse en instrumentos de opacidad institucional. Esas posturas, que parten de una comprensión equivocada de la naturaleza jurídica de los MASC, aunque no me resultan particularmente preocupantes, creo que me dan la oportunidad de realizar algunas reflexiones. Eso se agradece.
Debo decir que algunas de sus afirmaciones me resultaron realmente sorprendentes, particularmente por las confusiones conceptuales que contienen y por la contundencia con la que se presentan conclusiones que no encuentran sustento alguno en el derecho positivo.
Cuestionar los MASC es perfectamente válido, incluso necesario, lo hago yo mismo todo el tiempo. Por ello he sostenido reiteradamente que su implementación requiere controles jurídicos, instituciones especializadas, centros públicos de alto nivel con regulación y vigilancia muy estructuradas, todo ello además con personas facilitadoras que puedan comprender las particularidades del conflicto público. Sin embargo, hay una diferencia entre identificar riesgos reales y la de atribuir a una institución jurídica características que no tiene. Cuando el crítico parte de conceptos equivocados, sus conclusiones usualmente son también equivocadas, no importa con cuanta seguridad las exprese y repita.
Uno de los planteamientos que más desconcierto me ocasiona es que el autor pretende equiparar la conciliación administrativa con la posibilidad de negociar actos ilícitos. No hay nada más equivocado que eso.
Esos comentarios parten de una postura que implica que cualquier controversia entre una autoridad administrativa y un particular implican siempre la existencia de una conducta ilegal que el Estado estaría dispuesta a perdonar mediante un convenio. Esa apreciación desconoce la propia naturaleza del conflicto administrativo. La existencia de una controversia no acredita, por sí misma, la ilegalidad de una conducta ni supone que todos sus elementos sean indisponibles.
Respetados catedráticos como Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández han explicado exhaustivamente que el principio de legalidad constituye el fundamento y límite de las potestades administrativas. La administración actúa mediante competencias atribuidas por el ordenamiento, pero ello para nada significa que toda diferencia relacionada con su ejercicio deba terminar necesariamente con un juicio y una sentencia. La indisponibilidad de determinadas potestades públicas no convierte en indisponible cualquier aspecto de una controversia administrativa.
Confundir esas cuestiones significa desconocer una distinción básica del derecho público.
Los artículos 6, 7, 115 y 128 de la Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, establecen principios, requisitos de procedencia y exclusiones relacionados con el orden público, los derechos de terceros y la disponibilidad de la materia, mientras sus artículos 136 y 137 prevén la intervención jurisdiccional para que los convenios sean aprobados y elevados a cosa juzgada.
Afirmar que ese diseño normativo permite negociar libremente la legalidad requiere ignorar buena parte de las disposiciones que precisamente fueron incorporadas para impedirlo.
Acudamos a la experiencia internacional. Desde 2001, el Consejo de Europa, mediante su Recomendación Rec(2001)9, reconoció expresamente la posibilidad de utilizar mecanismos alternativos para resolver controversias entre autoridades administrativas y particulares, lo interesante es que este instrumento no propone sustituir el control jurisdiccional ni permitir que las autoridades desconozcan sus obligaciones legales, por el contrario, se reconoce la complementariedad de ambos sistemas y la necesidad de preservar las garantías jurídicas. Lo anterior significa que desde hace más de dos décadas el derecho europeo superó buena parte de las objeciones que ahora presenta el autor de los comentarios como si fueran problemas jurídicos insalvables.
Así es, por ejemplo, Francia reguló la mediación administrativa en los artículos L213-1 y correlativos de su Código de Justicia Administrativa. Asimismo, España regula la terminación convencional del procedimiento administrativo en el artículo 86 de la Ley 39/2015.
Es especialmente ilustrativo que el apartado cuarto de ese mismo artículo 86 expresamente establezca que los acuerdos no pueden alterar las competencias atribuidas a los órganos administrativos ni las responsabilidades de las autoridades y funcionarios. En otras palabras, el legislador español distingue perfectamente entre la posibilidad de alcanzar acuerdos y la indisponibilidad de las competencias públicas.
Francia ofrece otro ejemplo que vale la pena traer a colación. El artículo L213-3 de su Código de Justicia Administrativa prohíbe que los acuerdos de mediación afecten derechos de los que las partes no tengan libre disposición, mientras que el L213-4 de ese mismo ordenamiento permite su homologación jurisdiccional, es decir, que se eleve a cosa juzgada. Entonces, la mediación administrativa francesa tampoco constituye un espacio para negociar ilegalidades o desconocer potestades públicas. Es un procedimiento regulado, con límites expresos y control jurídico, al igual que el modelo mexicano.
En todos esos casos existen condiciones y límites jurídicos, algunos de ellos semejantes a los previstos por el legislador mexicano, que incluso incorporó exigencias particulares relacionadas con la procedencia, el dictamen técnico-jurídico y la aprobación de los convenios.
Otra afirmación del autor que me resulta todavía más extraña es su intento de cuestionar la posibilidad de alcanzar acuerdos en materia fiscal cuando México desde 2014, ya cuenta con los acuerdos conclusivos regulados en los artículos 69-C a 69-H del Código Fiscal de la Federación.
La PRODECON ha facilitado miles de soluciones a determinadas diferencias entre contribuyentes y autoridades fiscales y esos procedimientos no han permitido negociar arbitrariamente los impuestos, sino que han ayudado a atender controversias relacionadas con la calificación de hechos u omisiones, incluso antes de la emisión de una resolución definitiva que culmine el procedimiento.
Por eso, después de más de una década de existencia de esta figura, hablar de que una solución consensuada en conflictos fiscales representa una amenaza novedosa para el Estado de derecho, me parece una apreciación bastante desactualizada.
Otra confusión del autor de esos mensajes se relaciona con su intento de trasladar al ámbito de los MASC una discusión relacionada con la prueba confesional de las autoridades. Cierto es, que el artículo 40 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo excluye la confesional mediante absolución de posiciones, como también lo es que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, aunque esta es susceptible de ser desvirtuada (para eso existe todo el contencioso administrativo). Sin embargo, ninguna de esas reglas impide que las partes puedan mediante el dialogo identificar hechos controvertidos, aclarar posiciones o construir soluciones jurídicamente admisibles mediante un procedimiento alternativo. Es parte del derecho humano de acceso a la justicia.
Además, la presunción de legalidad no convierte al acto administrativo en una verdad jurídica incontrovertible. Su función probatoria es distinta de la validez sustantiva del acto.
Confundir el régimen de valoración de pruebas con la posibilidad de alcanzar acuerdos representa un salto argumentativo difícil de sostener, que evidencia una comprensión equivocada de instituciones jurídicas con naturaleza y finalidades diferentes. La conciliación no es una confesional disfrazada, del mismo modo que una persona facilitadora no es un magistrado que dicta sentencias imponiendo su criterio en un convenio. Las personas facilitadoras no deciden, solo gestionan el conflicto público.
Por cierto, además se advierte una confusión lamentable al utilizar indistintamente los conceptos de justicia restaurativa, mediación y conciliación. Howard Zehr, uno de los principales referentes internacionales de la justicia restaurativa, explica esta perspectiva a partir del daño ocasionado, las necesidades de las personas afectadas y las obligaciones que surgen para repararlo.
Los MASC tienen un campo de aplicación mucho más amplio y no necesariamente responden a una finalidad restaurativa, los MASC son un procedimiento no jurisdiccional no una perspectiva. Una negociación sobre modalidades de cumplimiento de una obligación administrativa, por ejemplo, no conlleva necesariamente un proceso de justicia restaurativa. Utilizar estas categorías como si fueran equivalentes evidencia una falta de precisión conceptual que resulta difícil de justificar en una discusión jurídica especializada.
De hecho, la doctrina contemporánea ha avanzado considerablemente en la comprensión de estos procedimientos. Tania Sourdin (quien fue mi directora de tesis doctoral) y Lola Akin Ojelabi, en su obra Alternative Dispute Resolution, estudian los distintos mecanismos de resolución de conflictos, sus técnicas, garantías y relaciones con los sistemas jurisdiccionales.
A propósito, en Australia, el Administrative Review Tribunal permite procedimientos de conciliación, además de otras formas de resolución de controversias, durante la revisión de decisiones administrativas, cuya experiencia demuestra que la especialidad del derecho público exige adaptar los mecanismos, en vez de descartarlos mediante afirmaciones subjetivas generales sobre su supuesta incompatibilidad. Tuve la fortuna de conocer directamente la utilización de estos mecanismos desde 2007, durante mis estudios doctorales en Australia, cuando operaba el entonces denominado Administrative Appeals Tribunal, antecedente del actual Administrative Review Tribunal.
En ese sentido, el tribunal australiano permite que durante las conciliaciones se discuta el alcance de las pruebas, que se examinen las fortalezas y debilidades de las posiciones jurídicas y se exploren todos los posibles acuerdos, sin que ello convierta a la conciliación en una audiencia probatoria ni trasladar automáticamente sus manifestaciones al régimen de pruebas del juicio. Se trata de procedimientos diferentes, aunque puedan relacionarse con una misma controversia.
Ahora bien, por lo que hace a los cuestionamientos sobre la publicidad de las sesiones jurisdiccionales y la deliberación colegiada, merecen un análisis independiente.
La transparencia jurisdiccional y la efectiva colegiación son obligaciones institucionales que deben atenderse, sin embargo, no encuentro relación entre esas posibles deficiencias con la improcedencia de los MASC, no hay correspondencia alguna.
Por si fuera poco, el autor introduce una discusión sobre lo que denomina clandestinidad procesal, relacionada con la celebración de sesiones jurisdiccionales, sin explicar de qué manera ese supuesto problema determinaría la improcedencia de los MASC, ya que estamos hablando de cuestiones jurídicamente diferentes.
Además, conviene recordar que el artículo 116 de la LGMASC reconoce expresamente tanto la confidencialidad del procedimiento como la publicidad y transparencia de los acuerdos y convenios. La existencia de comunicaciones confidenciales durante la conciliación no significa que sus resultados puedan sustraerse de las obligaciones legales de transparencia. De hecho, no es así.
Sucede lo mismo con su referencia a la denominada justicia fordiana, entendida como producción mecánica de sentencias. Aunque coincido con el autor en que los indicadores de productividad no deberían prevalecer sobre la calidad de las resoluciones, esa preocupación en todo caso pertenece al ámbito de la función jurisdiccional, pues no existe incompatibilidad en los mecanismos alternativos.
Al respecto, Tom R. Tyler, en sus investigaciones sobre justicia procedimental y legitimidad, ha demostrado la importancia de la percepción de trato justo en la relación entre las personas y las autoridades. La participación, la neutralidad y la confianza también forman parte de la calidad de la justicia, aunque no necesariamente se expresen mediante una sentencia. Es importante tenerlo presente.
Finalmente, por lo que hace a su afirmación de que primero deben corregirse todas las deficiencias estructurales que dice tiene el tribunal para poder implementar mecanismos alternativos supone establecer una condición que no encontramos en la Constitución ni en la legislación, es solo una opinión subjetiva.
Así es, todas las instituciones pueden mejorar sus sistemas de evaluación, fortalecer sus controles internos y desarrollar nuevas formas de acceso a la justicia simultáneamente. Las críticas sobre corrupción, desempeño o funcionamiento administrativo deben examinarse con la evidencia, pero no constituyen, por sí mismas, argumentos contra la validez jurídica de los MASC.
Creo que el tema radica en la forma en que entendemos la evolución del derecho administrativo. Durante décadas hemos identificado la solución de controversias con la intervención de un órgano jurisdiccional, como si cualquier otra posibilidad representara una renuncia al control de legalidad. No es así, esa concepción resulta cada vez menos compatible con los desarrollos legislativos, doctrinales e institucionales contemporáneos.
La discusión sobre los MASC administrativos debe ser exigente y seria. Necesitamos identificar qué materias pueden resolverse mediante acuerdos, cuáles son sus límites, cómo proteger el interés público y qué preparación requieren quienes conducen estos procedimientos.
Debemos evaluar con gran escrutinio sus resultados y evitar que los convenios MASC se conviertan en una herramienta puramente estadística. Son problemas reales que merecen nuestra atención, no descalificaciones construidas sobre instituciones jurídicas confundidas entre sí.
Considero que quienes hemos dedicado buena parte de nuestra trayectoria al derecho administrativo tenemos la responsabilidad de discutir estos cambios con apertura, pero también con rigor académico. La crítica puede ser severa, incluso incómoda, siempre que sus fundamentos sean jurídicamente sostenibles.
Pero si se confunden categorías procesales, instituciones autocompositivas, principios de derecho público y problemas de organización judicial, las conclusiones se alejan considerablemente de aquello que se afirma.
La ignorancia del derecho, ignorantia iuris, no adquiere valor doctrinal por expresarse con contundencia. Una crítica que desconoce los fundamentos jurídicos de la institución que pretende cuestionar termina revelando, más bien, las limitaciones conceptuales de quien la sostiene.
Me parece particularmente preocupante esa forma de entender el derecho en la que se va por la vida afirmando y defendiendo, con absoluta seguridad, qué es lo legal, qué es lo correcto y qué es lo apegado a derecho, como si la convicción personal pudiera sustituir al conocimiento jurídico. Pareciera que basta con que una afirmación suene bien, resulte atractiva o se exprese con suficiente contundencia para asumir que necesariamente es correcta. Sin embargo, el derecho no funciona de esa manera. Las interpretaciones deben encontrar sustento en las normas, la doctrina y la argumentación jurídica, no simplemente en aquello que a alguien le parece lógico, razonable o conveniente.
Estar profundamente convencido de tener la razón no significa tenerla y, mucho menos, convierte una opinión en una verdad jurídica. Porque, finalmente, una cosa es conocer el derecho y otra muy distinta creer que el derecho es aquello que a uno le parece que debería ser.
