Los juicios ocupan demasiado espacio en nuestra cultura jurídica. Cierto, siguen siendo el referente cuando pensamos en la justicia. Pasé casi 27 años trabajando el juicio contencioso administrativo federal, valoro el conocimiento, interpretación y aplicación del derecho positivo, dediqué miles de horas, como muchos colegas, al dominio del derecho procesal administrativo, valoro y respeto muchísimo el trabajo jurisdiccional. Lo cierto es que, pese al imaginario jurídico colectivo, una importante cantidad de controversias administrativa se resuelve por vías distintas a la de una sentencia.
La distancia entre ese imaginario y el funcionamiento real de los sistemas judiciales es algo que debemos considerar seriamente. Eso exige que revisemos qué hacen las personas juzgadoras, cómo se resuelven la mayoría de los conflictos y qué entendemos por acceso a la justicia.
En su reciente libro “Vanishing Legal Justice: The Changing Role of Judges in an Era of Settlements and Plea Bargains”, Michal Alberstein y Nofit Amir estudian una transformación que está sucediendo sin advertencia pública: aunque los juicios conservan su papel central simbólica, en los hechos cada vez pierden más su importancia práctica.
La obra no es un producto teórico, más bien es resultado de una investigación comparada llevada a cabo durante cinco años en Inglaterra y Gales, Israel e Italia, utilizando a Estados Unidos como referente. Las autoras analizaron expedientes, disposiciones legales, entrevistas y revisaron cientos de audiencias.
Las autoras recogen el trabajo de Marc Galanter acerca del denominado vanishing trial. En Estados Unidos, menos del uno por ciento de las controversias civiles llegan a juicio, mientras en materia penal solo alrededor del dos por ciento de los asuntos concluyen un juicio. De acuerdo con la evidencia empírica citada en el libro, la solución consensuada se ha convertido en la forma predominante de terminación de los conflictos.
Alberstein y Amir no se dedican a celebrar la desaparición de los juicios. Plantean una pregunta más oportuna: ¿qué tipo de justicia está sustituyendo el espacio que deja la justicia jurisdiccional? En la actualidad, lo que viene sucediendo es que las personas juzgadoras están desarrollando nuevas habilidades donde ya no se limitan a la mera administración del derecho, sino que gestionan los expedientes anticipando los posibles resultandos, fomentan los acuerdos y cuando les es posible, utilizan técnicas cercanas a la mediación.
Del proceso judicial a la gestión del conflicto
En mi opinión, una de las aportaciones más relevantes del libro es la clasificación de los sistemas jurídicos en tres grandes familias: 1) los sistemas centrados en el juicio, en los que la sentencia conserva un papel predominante en la resolución de las controversias; 2) los sistemas orientados a la fase intraprocesal previa a la sentencia, donde la demanda ya fue presentada y el asunto se encuentra formalmente ante un tribunal, pero se promueve una solución anticipada mediante la conciliación, la mediación, la negociación u otros mecanismos; y 3) los sistemas enfocados en la etapa anterior a la presentación de la demanda, que procuran resolver el conflicto antes de que se inicie cualquier procedimiento jurisdiccional.
La diferencia entre las tres familias radica en el momento en que el sistema concentra sus esfuerzos para resolver la controversia: en la primera, la solución se produce principalmente mediante el juicio y la sentencia; en la segunda, el conflicto ya se encuentra dentro del tribunal, pero se busca solucionarlo antes de la decisión jurisdiccional; y en la tercera, se procura resolverlo desde sus primeras etapas, inclusive antes de que se presente una demanda.
Esta clasificación nos deja claro que los sistemas de justicia, hoy más que nunca, son dinámicos y se desplazan gradualmente hacia formas más tempranas y variadas de solución. Esa transición está modificando la función del derecho en la actualidad, el papel de los tribunales y la manera que ahora entendemos el derecho de acceso a la justicia.
El acceso a la justicia ya no se traduce solamente en poder presentar una demanda. Sino que supone contar con una vía apropiada para resolver los conflictos.
Dicho lo anterior, debemos reconocer que la expansión de los MASC no garantiza por sí sola una mejor justicia. De hecho, Alberstein y Amir retoman la advertencia de Carrie Menkel-Meadow sobre el riesgo de que los MASC sean absorbidos por la lógica adversarial y terminen reproduciendo las mismas prácticas del litigio que pretendemos superar. Cuando el número de convenios celebrados es lo que se considera la medida del éxito, reducimos a los MASC a una cifra de productividad, por ende, corremos el riesgo de desaparecer los valores que justifican los mecanismos: el diálogo, la participación activa y la capacidad de las partes para construir sus propias soluciones, pensando no solo en el derecho sino en sus necesidades y su relación a corto, mediano y largo plazo.
En la misma línea de pensamiento, los argumentos de Owen Fiss en su artículo Against Settlement siguen vigentes. Hay controversias que deben culminar en una decisión judicial, ya sea porque requieren la interpretación pública del derecho, la definición de criterios jurídicos o la protección de la parte más débil frente a marcadas asimetrías económicas o de poder. Cuando un sistema concentra sus esfuerzos únicamente en reducir cifras y concluir expedientes, corre el riesgo de trasladar al ámbito privado problemas que poseen una dimensión pública trascendente, o de invisibilizar desigualdades e incluso impedir que los tribunales desarrollen los criterios necesarios para orientar casos futuros. Por ello, el declive de los juicios no debe interpretarse como el triunfo automático de los MASC.
Si en algo coincido con lo expuesto en Vanishing Legal Justice es que no coloca en un plano antagónico a las sentencias judiciales frente a los acuerdos provenientes de los MASC, es decir, no las presenta como opciones opuestas.
Alberstein y Amir parten de una perspectiva muy valiosa, la vía judicial debe considerar, al mismo tiempo, la dimensión jurídica del caso y la realidad humana del conflicto. La primera dimensión requiere que consideremos la normatividad aplicable, los principios del derecho, las políticas públicas y la justicia social; mientras que la segunda implica atender a los intereses y necesidades de las partes, su bienestar emocional, las relaciones a corto, mediano y largo plazo, así como la forma en que cada persona comprende lo acontecido alrededor del conflicto.
Aquí existe una conexión directa con la justicia terapéutica, ya que resolver un conflicto en el fondo debemos reconocer los efectos que el derecho y sus procedimientos producen en las personas. Este enfoque amplía las posibilidades de actuación de la persona juzgadora, sin separarlas del derecho. Lejos de ello, confirma que el diálogo y los mecanismos de justicia alternativa deben desarrollarse dentro de su propio espacio y con límites claros. Como dicen Robert Mnookin y Lewis Kornhauser, las partes negocian “al amparo de la ley”, considerando que las normas aplicables y el resultado judicial esperado de una u otra manera influyen en las decisiones que forman los acuerdos entre las partes.
La lección para la justicia administrativa mexicana
Sabemos que la Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias permite utilizar estos procedimientos en sede administrativa, durante el juicio contencioso y en la ejecución de sentencias y ello implica que la justicia administrativa mexicana está adquiriendo una estructura multipuerta. El juicio contencioso administrativo sigue siendo indispensable para controlar la legalidad de los actos de autoridad, pero ya no es más la única opción para solucionar las controversias entre los gobernados y la Administración Pública.
Por ello, el conflicto administrativo también requiere de esa doble mirada que propone Alberstein. Hay una dimensión jurídica que no puede negociarse: la competencia, la legalidad, el orden público, los derechos indisponibles, la protección de terceros y el interés público. Además, hay una dimensión relacional que la sentencia difícilmente atiende: la explicación que la autoridad nunca ofreció ni recibió, la percepción subjetiva de arbitrariedad, el deterioro de la confianza o las dificultades ciudadanos que en ocasiones le impiden cumplir con cierta obligación.
El diseño mexicano tiene al menos una ventaja. Alberstein y Amir advierten sobre los riesgos de que una misma persona juzgadora sea quien facilite, quien ayude a negociar y quien, si el acuerdo fracasa, dicte sentencia. México cuanta ya con centros públicos especializados y con personas facilitadoras certificadas que con funciones autónomas, imparciales y con una profesionalización destacada. Personas magistradas conservan el control de legalidad del convenio (ojo, ello no implica el análisis oficioso de todos los actos jurídicos que rodean al conflicto. Los MASC no debe convertirse en una prolongación informal del juicio.
Hay otra advertencia que no quisiera omitir. La eficacia de los MASC no puede medirse únicamente por el número de asuntos que terminan en convenio. Uno de los hallazgos centrales de Alberstein y Amir es la distancia que suele existir entre el law in the books y el law in action. El primero se refiere a lo que establecen las leyes, los reglamentos y los modelos institucionales sobre la forma en que deberían funcionar los MASC. El segundo indica lo que realmente ocurre en la práctica: qué asuntos llegan a los MASC, qué papel toman las personas juzgadoras y facilitadoras, qué asimetrías tienen las partes, por qué algunas facilitaciones prosperan y otras no, y en qué medida se cumplen los convenios alcanzados.
Una institución puede contar con un marco normativo impecable y, aun así, tener resultados muy distintos a los esperados. Por eso, es necesario evaluar la calidad de los procedimientos MASC, la percepción y satisfacción de las personas participantes, el cumplimiento de los convenios y la capacidad de los MASC para resolver de fondo el conflicto. México tiene la oportunidad de construir, desde el inicio, evidencia pública y confiable sobre esta nueva modalidad de la justicia.
Los juicios no están desapareciendo porque no sean útiles, lo son. Solo están perdiendo su monopolio dominante en la imaginación jurídica. La justicia administrativa que viene deberá aprender a administrar que casos requieren de pronunciamiento judicial y cuándo le conviene al Estado facilitar el diálogo, cuándo proteger la función pública con una sentencia judicial y cuándo permitir que las partes construyan sus propias soluciones. Los MASC serán el futuro sólo si evitamos que sean minimizados a ser un canal para concluir rápido expedientes. El verdadero camino consiste dotarlos de legalidad, participación y confianza pública, una forma más completa de hacer justicia.
