“Recordemos que en 2013 se reformó la Constitución para incluir la obligación de las empresas de televisión restringida de retransmitir ciertas señales de televisión abierta (lo que se conoce como must carry). Dicha reforma sólo afectó los derechos intelectuales de los organismos de radiodifusión.”
Desde 1948 se pactó, mediante el artículo 11 Bis.1.ii del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, que toda retransmisión de una obra realizada por un cableoperador u otra empresa de televisión restringida, requería previa autorización del autor, la cual sería independiente de la licencia por la previa transmisión primitiva. Sin embargo, en un desafortunado fallo de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) de 2017, se desconoció ese derecho, dejando a los creadores en estado de indefensión.
En efecto, recordemos que en 2013 se reformó la Constitución para incluir la obligación de las empresas de televisión restringida de retransmitir ciertas señales de televisión abierta (lo que se conoce como must carry). Dicha reforma sólo afectó los derechos intelectuales de los organismos de radiodifusión (derechos conexos sobre sus señales), pero no tocó los derechos de los creadores (derechos de autor sobre las obras portadas en las señales).
De hecho, en 2014 se reformó el artículo 27 de la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) para aclarar que la figura del must carry debe aplicarse “sin menoscabo de los derechos de autor”, lo cual se hizo para salvaguardar el derecho de retransmisión del artículo 11 Bis del Convenio de Berna, como se puede apreciar en el trámite parlamentario ante el Senado.
No obstante lo anterior, a pesar de lo que ordena el Convenio de Berna, y del texto de la Constitución y de la LFDA, la Segunda Sala de la SCJN determinó que, una vez transmitida la obra por televisión abierta, no se requiere autorización para la retransmisión, ni pago adicional al autor, asumiendo que el pago de cualquier retransmisión ya estaba incluido en el precio de la transmisión primitiva (amparo en revisión 1238/2015).
“A pesar de lo que ordena el Convenio de Berna, y del texto de la Constitución y de la LFDA, la Segunda Sala de la SCJN determinó que, una vez transmitida la obra por televisión abierta, no se requiere autorización para la retransmisión.”
Dicha resolución ha sido ampliamente criticada, con mucha razón, incluso en sede jurisdiccional por un magistrado de la Sala Especializada de Propiedad Intelectual del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, quien solicitó una nueva reflexión de la SCJN sobre el particular.
Son muchos los yerros en el criterio de la Segunda Sala, pero por cuestión de espacio sólo abordaremos algunos de ellos. En primer lugar, la SCJN pasó por alto el texto expreso del Convenio de Berna y su interpretación auténtica (su guía oficial elaborada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI), acuerdo internacional que, al otorgar un derecho de retransmisión independiente del diverso derecho de transmisión primitiva, lo que busca es, precisamente, que las retransmisiones se sujeten a una nueva autorización y a un nuevo pago. Al ignorar esto, la Segunda Sala está transgrediendo, también, un principio autoral básico: la independencia de las facultades y modalidades de explotación de las obras, reconocido por el Pleno de la SCJN (contradicción de tesis 25/2005) y previsto expresamente en el artículo 28 de la LFDA.
Es cierto que el propio Convenio de Berna permite restringir el derecho de retransmisión para convertirlo en un derecho de simple remuneración (licencia legal) en lugar de un derecho exclusivo, lo que implica que se puede legislar la realización de las retransmisiones sin pedir permiso, pero siempre mediante pago independiente por ese acto a cargo del organismo de retransmisión (contrario a la gratuidad de las retransmisiones proclamada por la Segunda Sala, que exime de pago a los retransmisores). Empero, la LFDA no se acogió a esa opción, y decidió que el derecho de retransmisión fuera un derecho exclusivo (derecho de autorizar o prohibir), como se aprecia en la fracción III de su artículo 27.
En segundo lugar, tampoco puede invocarse la figura del must carry porque la Constitución sólo impone obligaciones a los retransmisores (no a los autores), y la propia LFDA establece que esa figura no menoscaba los correspondientes derechos de autor. Incluso, la OMPI, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en los Comentarios a los Principios de Protección a Autores, Artistas, Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión en Relación con la Distribución de Programas por Cable, han explicado que el Convenio de Berna no admite la figura del must carry para poder limitar el derecho de retransmisión de los autores.
Por eso, incluso suponiendo sin conceder que la Constitución (en un artículo transitorio) permitiese limitar el derecho autoral de retransmisión con base al must carry (cosa que no hace), estaríamos entonces ante una norma inconvencional, escenario jurídico que no es inédito, como nos demuestra el reciente caso Tzompaxtle Tecpile.
En tercer lugar, la Segunda Sala obvia las reglas y práctica de la contratación autoral, pues cuando se autoriza el uso de obras en televisión abierta, el precio se fija sólo atendiendo a ese medio (sólo cubre la transmisión primitiva), pero no se pacta remuneración por el indefinido (y desconocido) número de retransmisiones. Además, la SCJN pasó por alto que, dada la regla de fragmentación de los derechos patrimoniales e independencia al momento de cederlos, lo más común en la práctica audiovisual es que el titular del derecho de retransmisión sea diferente al titular del derecho de transmisión primitiva, por lo que es francamente una fantasía decir que el dueño del derecho de retransmisión ya fue pagado cuando se cubrió la transmisión primitiva a otra persona.
“Lo más común en la práctica audiovisual es que el titular del derecho de retransmisión sea diferente al titular del derecho de transmisión primitiva, por lo que es francamente una fantasía decir que el dueño del derecho de retransmisión ya fue pagado cuando se cubrió la transmisión primitiva a otra persona.”
En cuarto lugar, la solución jurídica brindada por la Segunda Sala (a la que se conoce como la “Teoría del Espacio Único”) es abiertamente contraria al artículo 11 Bis del Convenio de Berna, pues en la conferencia diplomática de 1948, los países miembros rechazaron expresamente esa teoría y la proscribieron, adoptando, en su lugar, la diversa “Teoría del Organismo Diferente al de Origen”, que fue la que se plasmó en el artículo 11 Bis, pero que rechazó la SCJN en vía interpretativa. Así, el criterio de nuestro Alto Tribunal va radicalmente en contra del texto del acuerdo internacional y de la clara voluntad que le dio origen.
En quinto lugar, la Segunda Sala también soslayó el trámite parlamentario de las reformas de 2014 a la LFDA, en donde el Senado expresamente modificó la iniciativa presidencial para salvaguardar los derechos de autor, específicamente, el derecho de retransmisión previsto en el artículo 11 Bis del Convenio de Berna (al respecto, son muy ilustradoras las observaciones que se hicieron en el parlamento abierto y que fueron atendidas por los legisladores).
Así, es claro que México está incumpliendo el referido acuerdo internacional y que, mientras no corrijamos esa situación, corremos el riesgo de afrontar la respectiva responsabilidad internacional. Eso, sin perjuicio de la lamentable violación al derecho de retransmisión que cotidianamente sufren los creadores, misma que no ha sido reparada por las autoridades competentes, quienes se han basado en el equivocado “criterio orientador” de la Segunda Sala. Esperamos que, en breve, nuestra SCJN corrija su interpretación y las cosas regresen a la normalidad.
