“En la actualidad, casi todos los reglamentos de arbitraje contemplan la figura del árbitro de emergencia, para los casos en que exista alguna dificultad o impedimento para que se pueda otorgar la medida en la jurisdicción estatal.”
Sobre el otorgamiento de medidas cautelares dentro del procedimiento arbitral, son pocos los precedentes en la práctica doméstica e internacional, esto debido a que históricamente la protección cautelar había estado reservada a la jurisdicción estatal, concretamente al Poder Judicial.
A partir de la creación del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos surge el criterio consistente en que, en caso de que el reglamento de arbitraje no prevea medidas cautelares, se entenderá que es una facultad inherente del tribunal arbitral el dictado de estas, ya que es el propio Tribunal Arbitral el que está en el lugar más apropiado para el conocimiento y otorgamiento de medidas cautelares. Es decir, la facultad de emitir medidas provisionales es consubstancial a la facultad del tribunal arbitral de resolver el fondo de la controversia.
Por regla general, las medidas cautelares en el arbitraje no suelen dictarse sin escuchar antes la postura de la parte en contra de quien se emitirían, dado que se busca evitar violaciones al debido proceso, que lejos de garantizar la ejecutabilidad del laudo, constituya un óbice mayor. No obstante, tal y como sucede ante la petición de medidas cautelares en la jurisdicción estatal, existen ocasiones en que, por la urgencia y necesidad de las medidas, un tribunal arbitral pueda pronunciarse respecto a su otorgamiento ex parte.
Naturaleza de las medidas cautelares
Los tribunales colegiados mexicanos han sostenido que las medidas cautelares son aquellos mecanismos autorizados por la ley para garantizar todo derecho con probabilidad de insatisfacción, mediante la salvaguarda de una situación de hecho, el apartamiento de bienes, cosas o personas para garantizar la eventual realización de la sentencia, es decir, la naturaleza de toda providencia cautelar es asegurar un derecho subjetivo y prevenir se cause un daño irreparable a la parte que la solicita.
Para que estos mecanismos sean decretados es necesario satisfacer ciertos presupuestos esenciales, de tal forma que el solicitante de la medida debe acreditar –al menos presuntivamente– (i)la apariencia del buen derecho –fumus boni iuris–, es decir, la titularidad del derecho subjetivo que se pretende asegurar con la medida cautelar; (ii) el peligro en la demora –periculum in mora–, de forma que, en caso de no otorgarse se causaría un daño irreparable o de difícil reparación que haga nugatorios los derechos del promovente; y (iii) la urgencia de la medida, es decir, es necesario que el derecho sustantivo deducido por el solicitante de la medida no pueda ser protegido inmediatamente de otra manera.
Medidas cautelares en el arbitraje
Las medidas precautorias en el arbitraje revisten una naturaleza similar que las dictadas por un juez estatal, en la medida que buscan mantener el statu quo de la controversia, a fin de garantizar la efectividad del laudo que, en su caso llegue a dictarse dentro del procedimiento arbitral.
¿Qué sucede cuando no se ha constituido el tribunal arbitral? En un inicio, esto constituía una limitación a las partes, ya que se encontraban forzadas a solicitar las medidas ante el Juez-Estado. En la actualidad, casi todos los reglamentos de arbitraje contemplan la figura del árbitro de emergencia, para los casos en que exista alguna dificultad o impedimento para que se pueda otorgar la medida en la jurisdicción estatal.
El árbitro de emergencia se presenta a solicitud de la parte interesada mientras se lleva a cabo el proceso de formación y designación del tribunal arbitral. Posterior a la designación del árbitro de emergencia, se dará inicio a un breve procedimiento, a fin de resolver sobre la medida cautelar solicitada, en donde el árbitro de emergencia se pondrá en contacto con las partes y establecerá un calendario procesal para el desarrollo de la solicitud de las medidas.
Los reglamentos de diversas instituciones arbitrales, siguiendo la tendencia empezada por la International Centre for Dispute Resolution of the American Arbitration Association(ICDR), han adoptado la posibilidad de obtener una decisión prearbitral de un árbitro de emergencia, sin que la International Chamber of Commerce (ICC) sea la excepción.[1] El Reglamento de Arbitraje de la ICC establece lo relativo al árbitro de emergencia en su artículo 29, así como en el Apéndice V de dicho reglamento, en donde se establece que “La parte que requiera medidas cautelares o provisionales urgentes que no puedan esperar hasta la constitución del tribunal arbitral (‘Medidas de Emergencia’), podrá́ solicitar tales medidas según las Reglas de Árbitro de Emergencia previstas en el Apéndice V”.
Otorgamiento de medidas cautelares ex parte
Por regla general, las medidas cautelares deben sustanciarse con la intervención de la parte contra quien se dirigen, no obstante, existen medidas que no pueden esperar hasta la satisfacción del derecho de contradicción del sujeto afectado con ellas, ya que de lo contrario se pondría en riesgo la efectividad de la medida. Para ello, es necesario que el Juez-Estado, el tribunal arbitral o el árbitro de emergencia realicen un examen valorativo racional, a fin de determinar la idoneidad del dictado de una medida cautelar ex parte.
Resulta claro que los tribunales mexicanos prevén la posibilidad de dictar medidas cautelares ex parte, sin embargo, dentro del arbitraje esta facultad no parece tan clara, apenas el artículo 17(B) de la Ley Modelo reconoce la posibilidad de que los tribunales arbitrales otorguen medidas cautelares sin dar aviso a su contraparte, a través de la emisión de una orden preliminar.
Sin embargo, como ha sido señalado en la doctrina especializada en la materia, la Ley Modelo no cumple con el principal atributo de las medidas cautelares ex parte, ya que el tribunal arbitral carece de facultades para legalmente obligar a la parte en contra de quien se dictan las medidas,[2] dado que el ius imperium se encuentra exclusivamente reservado al ejercicio del Juez-Estado y, por consiguiente, se encuentra imposibilitado para adoptar medidas coercitivas de manera inmediata.
“La Ley Modelo no cumple con el principal atributo de las medidas cautelares ex parte, ya que el tribunal arbitral carece de facultades para legalmente obligar a la parte en contra de quien se dictan las medidas.”
Contradictoriamente, la Ley Modelo prevé la obligación del tribunal arbitral de notificar “inmediatamente” a todas las partes la orden preliminar que otorga las medidas ex parte, estableciendo además que la orden preliminar dictada no será objeto de ejecución judicial, al no constituir un laudo arbitral. Con independencia de lo anterior, el Artículo 17(B) de la Ley Modelo ha sido adoptado por algunas leyes arbitrales como la New Zealand Arbitration Amendment Act 2007, en donde salvo acuerdo por las partes, el tribunal arbitral puede dictar órdenes preliminares sin citación de la parte en contra de quien se piden el otorgamiento de medidas cautelares.
Una postura contraria podemos encontrarla en el reglamento de Arbitraje de la London Court of International Arbitration (LCIA),en donde solo se faculta al tribunal arbitral el otorgamiento de medidas después de haber dado a todas las partes una oportunidad razonable para responder a la petición de medidas cautelares.
“Las dificultades que se presentan en el arbitraje para que puedan reconocerse y ejecutarse medidas cautelares dictadas ex parte, hacen que acudir a la jurisdicción estatal a solicitar medidas en apoyo al arbitraje sea una opción con mayor probabilidad de éxito en los resultados buscados.”
A manera de conclusión, resulta evidente que, la utilidad práctica del citado artículo 17(B) de la Ley Modelo es cuestionable, ya que como se mencionó líneas arriba, para que cumplan con su función principal las medidas cautelares ex parte, necesariamente requieren para su plena efectividad el reconocimiento y ejecución de la jurisdicción estatal, en tanto que se requiere la facultad coercitiva del Juez-Estado para mantener el statu quo de la controversia.
Si bien es cierto que muchas veces se opta por acudir directamente al procedimiento arbitral –ya sea ante un tribunal arbitral o un árbitro de emergencia– para solicitar la adopción de providencias precautorias por la rapidez y especialidad que esto significa, no menos cierto es que las dificultades que se presentan en el arbitraje para que puedan reconocerse y ejecutarse medidas cautelares dictadas ex parte, hacen que acudir a la jurisdicción estatal a solicitar medidas en apoyo al arbitraje sea una opción con mayor probabilidad de éxito en los resultados buscados.
[1] C. Müller y A. Rogozzi, editores. New Developments in International Commercial Arbitration 2013: Emergency Arbitration in Practice. Geneva, Schulthess, 2013, pp. 87-88.
[2] Gary B. Born. International Commercial Arbitration. 3rd ed. Kluwer Law International, 2021, p. 2696.
