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La Nueva Regulación del Outsourcing

Este 1º de septiembre entra en vigor la reforma a la subcontratación laboral, mejor conocida como outsourcing, motivo por el que Foro Jurídico entrevistó al Maestro en Derecho Diego García Saucedo, especialista en Derecho Laboral y Socio Director en García Velázquez Abogados, quien nos explica qué es el outsourcing, sus antecedentes, los tipos que existen y los detalles de la nueva regulación. Presentamos a nuestros lectores los comentarios del entrevistado.

FORO JURIDICO (FJ): ¿Cuáles son los antecedentes del outsourcing en México?

DIEGO GARCÍA SAUCEDO (DGS): El outsourcing es un concepto que se empezó a regular en México bajo el nombre de subcontratación a partir de noviembre de 2012, durante el gobierno de Felipe Calderón, cuando se incluyó el capítulo especial y el artículo 15 de la ley. Sin embargo, la subcontratación existe desde hace mucho tiempo, es un fenómeno social que se da principalmente antes de que se estipulara el concepto como tal por la precariedad y, sobre todo, la informalidad laboral que existe en nuestro país. Tendríamos que remitirnos a la década de los 90 cuando aparecieron los primeros esquemas de subcontratación, cuando eran conocidas como pagadurías, básicamente funcionaba de la siguiente manera: alguien más se encargaba de pagar a los trabajadores, era algo relativamente sencillo, asistían empresas de seguridad para recibir un sobre amarillo con su salario. Algunas empresas se hicieron millonarias, nadie analizaba si era legal o ilegal y el gobierno no tenía mucho control sobre ello, no percibía la cantidad de dinero que no recaudaba.

En la década del 2000 aparecen los primeros esquemas de outsoucing que trata de controlar el gobierno ahora, en este tipo de esquema se dan de alta a los trabajadores si constituyen empresas, empiezan a ser un esquema de formalidad para los trabajadores y el servicio que se ofrece es precisamente asumir la operación administrativa de contratar a los trabajadores. Cumplir con las obligaciones obrero-patronales, etc. Sin embargo, aquí es donde empieza lo negativo para el fisco porque hay empresas que aprovechan la oportunidad para cometer evasión fiscal que reside principalmente en la subcotización de los trabajadores y la diversificación de esquemas fiscales para reducir las cargas taxativas.

El gobierno se da cuenta de esta situación y en 2012 incluye la subcontratación en la Ley Federal del Trabajo para regularizarla ya avanzado el fenómeno. Los primeros artículos del 2012 estipulan que para que la subcontratación sea legal tiene que acreditar su carácter de especializado y no cubrir la mayoría de las actividades de la empresa, lo que resulta relevante porque era una exigencia de algunos sectores, sobre todo sindicales, incluso sale esta reforma laboral con la presión norteamericana y no se menciona la subcontratación. No obstante, después de algunas cuestiones políticas, por ejemplo, la iniciativa que emite el senador Napoleón Gómez Urrutia mediante la cual quiere terminar con el outsourcing, menciona que hay que equiparar el outsourcing ilegal con el crimen organizado. En febrero de 2020, Ricardo Monreal frena la iniciativa, habla con el presidente, convoca a audiencias públicas, la pandemia detiene el proceso y en octubre de 2020 el Ejecutivo lanza otra iniciativa.

“Los primeros artículos del 2012 estipulan que para que la subcontratación sea legal tiene que acreditar su carácter de especializado y no cubrir la mayoría de las actividades de la empresa, lo que resulta relevante porque era una exigencia de algunos sectores, sobre todo sindicales.”

FJ: En 2012 se tenía la idea de que había presión por parte de empresas extranjeras porque consideraban a México como un potencial paraíso para las inversiones extranjeras.

DGS: Definitivamente hay presión, desgraciadamente la legislación laboral ha estado empatada con los tratados de libre comercio. Cuando se emite la reforma de 2017 la dejaron un poco en el tintero, no fue sino hasta que la bancada demócrata de los Estados Unidos dijo que no ratificaría el T-MEC si México no acreditaba un compromiso para llevar a cabo su reforma laboral. El argumento demócrata fue que nuestro sistema sindical le permite muchas ventajas al patrón lo cual permitiría que nuestro país realice una competencia desleal, sin embargo, el outsourcing no se toca el 1º de mayo de 2019, sino después.

FJ: ¿Cuál es la definición jurídico-laboral del outsourcing?

DGS: El outsourcing es aquel proveedor de personal que pone a disposición de un tercero personal que no será su responsabilidad obrero-patronal, mismo que, desempeña labores dentro de la empresa, es aquí donde entran las controversias porque si pensamos en un juicio laboral obviamente un trabajador trata de acreditar relación de trabajo no solo con el outsourcing que es la persona moral que le paga, sino con la empresa para la que realmente labora.

La diferencia medular del primer concepto de outsourcing al de ahora es que, como se desprende del decreto del 23 de abril de este año, va a haber más candados, más vigilancia, más cacería fiscal para poder llevar a cabo servicios de subcontratación. Un punto muy importante es la creación del Registro de Empresas de Servicios Especializados (REPSE) que depende de la Secretaría del Trabajo y marca el decreto de que si el proveedor de subcontratación no cumple con este registro, puede ser multado incluso hasta con 50 mil veces la UMA, alrededor de 4 y medio millones de pesos. Ahora hay un esquema de mucha mayor vigilancia, lo que estimo es que el gobierno quiere crear un padrón de empresas para que se recaude un mayor universo.

“Un punto muy importante es la creación del Registro de Empresas de Servicios Especializados (REPSE) que depende de la Secretaría del Trabajo y marca el decreto de que si el proveedor de subcontratación no cumple con este registro, puede ser multado incluso hasta con 50 mil veces la UMA, alrededor de 4 y medio millones de pesos.”

FJ: ¿Cuáles son las disposiciones medulares que implica el nuevo decreto que entrará en vigor el 1º de septiembre?

DGS: En realidad, no es muy distinta a la de 2012 porque dice que se tendrá que acreditar el carácter especializado para poder llevarlo a cabo y que a pesar de ello no podrá cubrir el 100 % de las labores de la empresa. Lo que quiere decir que no se pueden subcontratar todos los puestos de una empresa, no obstante, entramos en una disyuntiva de qué es un servicio especializado. Vamos a pensar en una empresa de tecnología que tiene un departamento jurídico que consta de 10 abogados, y la empresa tiene 5 mil empleados, en teoría y conforme a la legislación yo puedo subcontratar a todo mi departamento jurídico porque estoy cumpliendo con el hecho de que no abarca la mayoría de las actividades de la empresa, y se trata de un servicio especializado que no tiene relación con la actividad principal de la empresa.

Otra de las características es cumplir con el registro cuya finalidad es que el proveedor brinde facturas por el servicio de subcontratación, sin ese registro no se pueden emitir servicios de subcontratación fiscalmente hablando, y un cliente no puede deducir por subcontratación.

FJ: El sector empresarial solicitó que la reforma entrara en vigor hasta enero de 2022 y la Senadora Kenia López Rabadán presentó una iniciativa con una propuesta similar, contra la opinión del Senador Ricardo Monreal que presentó otra para entrar en vigor en septiembre. ¿Qué hay detrás de estas iniciativas y del interés del sector empresarial?

DGS: Esta situación causó un poco de sorpresa porque cuando se emite el 23 de abril se supone que habían participado las cúpulas empresariales, las sindicales, el gobierno federal. Se marca una obligación importante que es migrar al personal del subcontratista al patrón real. Al sector privado le marcan dos términos importantes, le dan tres meses para trasladar al personal, el 24 de julio se cumplió este periodo, y se tenía hasta el 1º de agosto para cumplir con la legislación o las determinaciones fiscales, comparando con el sector público, al privado se le dan tres meses para cumplimentar y al gobierno se le otorga el resto del año para migrar al personal, el sector privado pide extender este término para poder estar en posibilidades de cumplimentar con lo que se exige. La iniciativa del senador Ricardo Monreal va en el sentido de que el 1º transitorio compacte al 4º, 5º y 6º y todo se lleve hasta el 1º de septiembre, es decir, un mes más.

La iniciativa de la senadora Kenia López propone esa misma operación, pero llevar el término hasta el 1º de enero de 2022, argumentando que no se otorga la misma facilidad al sector empresarial que al público, máxime que este no tiene que cumplir son el REPSE. Creo que, por congruencia legislativa, debería aprobarse la iniciativa de la senadora Kenia, porque la de Monreal solo da un mes en el que, además de que estamos de vacaciones, los contagios de Covid-19 están repuntando y las empresas se encuentran en un estado de incertidumbre. Sin embargo, AMLO dio visto bueno a la iniciativa de Monreal.

FJ: Al igual que en otros temas del sector energético, algunos dirigentes empresariales de EE. UU. han dicho que esta reforma es contraria al T-MEC. ¿Cuál es su opinión al respecto?, ¿existe alguna similitud con los trabajadores inmigrantes?

DGS: Al menos en lo que dura la pandemia o recuperamos la economía, habría que considerar a la subcontratación como una herramienta de formalidad. Si lo comparamos con EE. UU. a lo mejor el outsourcing de aquel país es ligeramente distinto al de México, porque allá no se usan los esquemas fiscales, sino que la subcontratación es una labor administrativa de manejar la nómina. Sin embargo, una cuestión medular de la gente que trabaja como inmigrantes ilegales es un fuerte brazo económico en EE. UU. porque es un sector informal donde los empresarios no les brindan seguridad social, ni esquemas de pago con prestaciones, sino que les pagan debajo del mínimo. La situación de salarios en nuestro país es tan precaria que prefieren recibir el bajo salario en el país del norte que incluso les alcanza para enviar remesas, pese a que están de ilegales y no tienen protección social.

En México se habla de que se han perdido 2 millones de empleos formales durante la pandemia, hay que analizar cuántos de estos empleos eran de subcontratación y cuánta gente va a optar por este comercio o por ganancias informales porque tienen que subsistir de alguna forma, lo que se traduce en menos dinero para el fisco y para la seguridad social. Podríamos estar llegando a un esquema difícil como el de EE. UU. Sin embargo, México no tiene su fortaleza financiera. No nos podemos permitir ese tipo de errores.

FJ: ¿Por qué considera que la regulación del outsourcing se desmorona y qué habría que hacer para que cumpla con el objetivo de evitar la defraudación fiscal y establecer una mayor formalidad en las fuentes de trabajo?

DGS: Tenemos que empezar con la base de que el 70 % de los empleados de este país son contratados por los pequeños y medianos empresarios. Considero que es una legislación que se desmorona porque está pensando únicamente en las grandes empresas que no son las que dan la mayoría de empleo. Debería de establecer una distinción porque el hecho de prohibir la subcontratación o poner candados tan rígidos va a impedir que pequeños y medianos empresarios usen esta figura para incrementar la formalidad.

Fiscalmente se debería de distinguir, no se debería gravar con las mismas tasas de las grandes corporaciones a los empresarios pequeños y medianos, el sentido de guardar el equilibrio social es incrementar las fuentes de trabajo y esta debería ser una legislación mucho más amplia o la que se tiene debería hacer una fiscalización correcta. Este es otro aspecto destacado, ¿quién va a vigilar el cumplimiento de esta legislación? Todo se está vinculando a la Inspección Federal del Trabajo que será la que asista a las empresas con la facultad que le confiere la ley para revisar estas situaciones, si usa subcontratación, si el proveedor está dado de alta, etc. Lo que no se ha mencionado es ¿qué características deben tener los inspectores conforme a la Ley Federal del Trabajo?

Conforme al artículo 524, los requisitos para ser Inspector Federal del Trabajo son: ser mexicano, mayor de edad, tener conocimientos y nociones técnicas del derecho al trabajo y la seguridad social. Por supuesto que no es una inspección profesional que va a vigilar verdaderamente el cumplimiento, es una inspección escueta, débil, fácil de atacar en una vía administrativa y que lejos de cumplir con su objetivo, sigue siendo una cacería de brujas inocua que va a afectar a los trabajadores porque si se impone una multa de este tipo a un microempresario le sale más barato cerrar la empresa.

Esta legislación no sabe distinguir que hay que dirigirla dependiendo del sector patronal del que estemos hablando. Se le deben dar facilidades para dotar de formalidad a pequeños y microempresarios, debido a todos los empleos que se perdieron y todos los empleos que cerraron durante la pandemia se caerá en la informalidad, no habrá empresas pequeñas o microempresas formales, lo cual afectará en la recaudación y en el tema de seguridad social.

FJ: ¿Qué institución debe vigilar el cumplimiento de la normatividad, el fisco o la Secretaría del Trabajo?

DGS: En 2019 se creó una unidad multidisciplinaria en la cual se incluía al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), al Servicio de Administración Tributaria (SAT), a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) y a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) para vigilar estas situaciones; no obstante, ahora que se emite el decreto del 23 de abril y por algunas situaciones que impone el REPSE, se decidió que ahora se harán cargo la Dirección Federal de Inspección del Trabajo y los Inspectores Federales del Trabajo. Esto se organiza por delegaciones de la Secretaría del Trabajo, cada delegación, dependiendo del estado en el que se encuentre o de la jurisdicción territorial que abarque, va a tener inspectores adscritos a la misma que van a vigilar.

En primer lugar, como ya mencionaba conforme a la legislación, los inspectores no están capacitados profesionalmente para vigilar estas situaciones; en segundo lugar, el sexenio pasado contábamos con aproximadamente 1,200 distribuidos en todas las delegaciones, desde Tijuana hasta Cancún. En este sexenio hay poco menos de 500, es decir, paradójicamente la Secretaría del Trabajo despidió a sus trabajadores, en esta situación no se da abasto, cuando la inspección no es profesional, con 1,200 no se daban abasto, con menos de la mitad de lo que se tenía el año pasado es débil y escueta la vigilancia. Este es el problema, no se profesionaliza la inspección y tampoco se dota de suficientes inspectores para vigilar el cumplimiento y velar por los derechos de los trabajadores.

“La legislación del outsourcing se desmorona porque está pensando únicamente en las grandes empresas que no son las que dan la mayoría de empleo. Debería de establecer una distinción porque el hecho de prohibir la subcontratación o poner candados tan rígidos va a impedir que pequeños y medianos empresarios usen esta figura para incrementar la formalidad.”

*Diego García Saucedo es Maestro en Derecho Laboral, con más de 15 años de experiencia en el ejercicio libre de la profesión en materia laboral y en litigio estratégico. Es integrante de la Academia Mexicana de Derecho Procesal del Trabajo; columnista en diversos medios especializados, incluido Foro Jurídico y consultor privado en derecho laboral, recursos humanos, agencias aduanales, desarrollo tecnológico y medios de comunicación.

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