El debate que abre Juan Antonio García Amado sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas no es un ejercicio menor ni reservado a las aulas: es un reto directo a la estabilidad del Derecho. En su obra advierte que, si toda norma es “prima facie” derrotable, como sostiene Robert Alexy, el juez constitucional termina actuando como un legislador oculto, moldeando el texto legal según su propia moral. Bajo esta lógica, la Constitución deja de ser la base firme del orden jurídico y se convierte en un documento maleable, sujeto a ponderaciones que encubren más ideología que Derecho.
En México, esta tensión no es ajena. La reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos incorporó los tratados internacionales al llamado parámetro de regularidad constitucional, obligando al juez constitucional a ejercer control de convencionalidad con base en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Desde entonces, la Constitución mexicana ya no opera en solitario: dialoga con estándares internacionales que, en teoría, fortalecen el piso mínimo de protección de derechos.
El ejemplo más polémico está en el arraigo, previsto en el artículo 16 constitucional para delitos de delincuencia organizada. La Corte IDH lo ha cuestionado en distintas resoluciones por ser contrario a la libertad personal y a la presunción de inocencia. Algo similar ocurre con la prisión preventiva oficiosa o con la militarización de la seguridad pública. En todos estos casos, la pregunta es la misma: ¿la flexibilidad normativa garantiza derechos o erosiona la certeza jurídica?
La Suprema Corte de Justicia de la Nación intentó poner orden en la contradicción de tesis 293/2011. Ahí sostuvo que los derechos humanos en la Constitución y en los tratados comparten rango jerárquico, salvo cuando exista una restricción expresa en la propia Constitución, en cuyo caso prevalece esta última. Una fórmula aparentemente clara, pero que en la práctica ha dejado más dudas que certezas. Basta revisar cómo conviven en nuestro marco jurídico normas como el arraigo —constitucional pero cuestionado internacionalmente— con obligaciones derivadas de tratados que lo consideran incompatible con derechos fundamentales.
En este escenario, cabe retomar la advertencia de García Amado: la derrotabilidad ilimitada de las normas conduce a la arbitrariedad. El riesgo en México es que, bajo el amparo del control de convencionalidad, se genere una discrecionalidad que ni siquiera está sujeta a la deliberación democrática. En otras palabras: pasamos del juez nacional activista al juez internacional sin contrapesos, con el mismo problema de fondo.
¿Estamos, entonces, superando la paradoja o simplemente globalizándola? La respuesta no es sencilla. Por un lado, la integración del Derecho internacional a nuestro marco constitucional ha permitido avances claros en materia de derechos humanos. Pero, por otro, ha abierto la puerta a decisiones que, sin pasar por el procedimiento democrático de reforma constitucional, terminan modificando la interpretación de la Carta Magna.
Tal vez la salida esté en un constitucionalismo negociado: uno que reconozca el valor de los tratados y de la jurisprudencia internacional, pero que al mismo tiempo defienda la soberanía democrática y los consensos internos sobre qué derechos deben considerarse inderrotables. Un modelo en el que el juez constitucional no se convierta en legislador encubierto, ni en lo nacional ni en lo internacional.
La pregunta que queda en el aire es si estamos dispuestos a dar ese paso. Porque si no lo hacemos, seguiremos atrapados en una paradoja: un Derecho que pretende ser más protector, pero que en realidad puede terminar siendo menos democrático y más frágil.
