Artículo 216 bis: Tomemos lo valioso y atendamos a precedentes internacionales respecto del uso de la imagen que estén de nuestra tradición jurídica

Una de las grandes dudas que surgió en el Mes de la Propiedad Intelectual, organizado por la Universidad Ius Semper, es con respecto a la aplicación del artículo 216 Bis de la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) tanto por parte de abogados como de jueces. El objetivo de esta entrevista es comprender a nivel teórico el artículo, llevarlo a nivel práctico y a una ejecución real en lo que puede referir a nuestros tribunales en el Poder Judicial, local o federal, entendiendo los alcances que pueden llegar a existir entre primer y segundo grado.  

JAIME LIMÓN (JL): ¿CÓMO PODEMOS ENTENDER LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN SENTIDO ESTRICTO Y AMPLIO? 

LORENZO ARMANDO HURRLE DÍAZ (LAHD): La Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) define que la propiedad intelectual en el sentido amplio es todo aquello que deriva de la creación humana, del intelecto, del proceso creativo. La divide en sentido estricto como derecho de autor y la propiedad industrial en sentido amplio que se vincula con las marcas y las patentes. Es la división consensuada a nivel mundial por parte de la OMPI de tomar la propiedad intelectual como el género y el derecho de autor junto con la propiedad industrial como la especie. 

JL: ESTAS DEFINICIONES ME LLEVAN A ENTENDER QUE LA PROPIA IMAGEN ESTÁ FUERA DEL UNIVERSO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL O TENEMOS QUE INCLUIR A LA PROTECCIÓN DE LA PROPIA IMAGEN DENTRO DE ESTE UNIVERSO. 

LAHD: En estricto sentido, dentro de nuestra legislación nacional, la Ley Federal del Derecho del Autor, está contemplada, con una definición tan arcaica, la protección del retrato de una persona. En estos términos, efectivamente la protección de la propia imagen está contemplada dentro de la Ley Federal del Derecho de Autor. El artículo 87 que habla sobre la protección a la propia imagen se refiere al retrato, pero dentro de las infracciones en materia de comercio que además es materia de resolución por parte del IMPI por un tema legislativo y operativo de nuestro país, sí dice que lo que se protege es el uso de la imagen de una persona. Esto me hace pensar que el derecho de autor protege dentro de nuestra legislación como derecho positivo al derecho a la imagen, pero los más iusmaterialistas tienen el concepto de que la imagen tiene que ver con la dignidad humana y está protegida dentro de la convencionalidad y dentro de la parte constitucional como dignidad humana. 

JL: PARECE QUE ES CONFUSO Y COMPLEJO EL ENTENDIMIENTO PORQUE AL PARECER HAY ELEMENTOS SUFICIENTES EN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR PARA HABLAR DE LA PROPIA IMAGEN, SIN EMBARGO, EXISTE LA POSIBILIDAD DE RECLAMAR ALGÚN DAÑO O PERJUICIO A TRAVÉS DE LA MATERIA CIVIL, LO CUAL PODRÍA INVOLUCRAR VARIOS CRITERIOS O PRESENTES EN ESA MATERIA. ¿ES POSIBLE RECLAMAR LAS VIOLACIONES A LA IMAGEN DE UNA PERSONA A TRAVÉS DE LA VÍA CIVIL? 

LAHD: Tradicionalmente, la acción por uso de imagen, acción en término amplio del derecho a acción y un derecho subjetivo, que se relacionaba con el daño del uso de la imagen, era el daño moral, se hacía valer este daño y resultaba bastante complicado porque, en primer lugar, se tenía que explicar un nexo causal entre el uso de una imagen sin consentimiento y, en segundo lugar, con el daño que esto hubiera provocado, y además después de terminar ese daño. El abogado tenía muy complicado realizar esta tarea y eran contados los casos que llevaban a buen puerto esta acción. Es relevante señalar que el derecho a la imagen se encuentra regulado en muy pocos estados, entre los que se encuentran Jalisco, Estado de México, Quintana Roo. 

Anteriormente solo había dos opciones, una hacerlo a través de daño moral y probar el nexo causal entre la conducta de revelación de la imagen sin consentimiento y el daño per se que había causado, y volvemos a lo mismo, entrar en la intimidad de la persona. Hasta antes del 2017 tampoco existía un consenso con respecto a sí el Código Civil Federal protegía este derecho ya que el Código regulaba la acción de daño moral, pero no contaba con una redacción que nos llevara a poder acreditar el nexo causal entre la acción y la vulnerabilidad de los derechos de la personalidad, pero afortunadamente y con base en la evolución que hemos tenido en los últimos años, en 2017, con las reformas que se hacen al Código, en particular al artículo 1916 de este ordenamiento, queda finalmente claro que las acciones de daño moral procedían por violación al derecho de imagen. Mientras que en México, en la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección al Derecho sobre la Vida Privada el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal sienta un precedente respecto de la armonización del derecho a la imagen, tanto como un derecho subjetivo, relacionado con la privacidad y el honor de una persona, como una acción que en vía de excepción se podría hacer valer dentro del espectro de la ley común en la Ciudad de México. 

JL: DE LO QUE COMENTA PARECE SER QUE LA RECLAMACIÓN EN MATERIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR AFECTACIONES A LA PROPIA IMAGEN, LA CIVIL NO ES UNA VÍA TAN RECURRENTE PARA PODER EXIGIR SU REPARACIÓN O, POR EL CONTRARIO, SÍ SE UTILIZA RECURRENTEMENTE POR PARTE DE TRIBUNALES LOCALES O BIEN EN UNA REFLEXIÓN MUCHO MÁS DE ORDEN FEDERAL. 

LAHD: Es lo que está sucediendo en los últimos años con mayor frecuencia, anteriormente no era común, primero, por desconocimiento, segundo, por la dificultad de hacerlo válido. Por un lado, alguien que tenía el derecho a la imagen, alguien que se sentía vulnerado por la divulgación de sus imágenes consultaba con su abogado la situación, y un especialista en derecho abogado civil que se encargaba de otro tipo de juicios no tenía conocimiento sobre qué hacer, por eso tenía que revisar la acción de daño moral, no le quedaba tan claro, el Código no le ayudaba, por eso no era tan frecuente. Nadie advirtió a los abogados de materia civil que la acción prevista en el derecho de autor podría hacerse valer ante los tribunales comunes. 

Hace varios años se presentó el caso de una modelo cuya imagen había sido utilizada para la venta de paquetes de salchicha, La modelo demandó a la empacadora por el uso de su imagen por la vía civil y a mí me tocó ser parte de la defensa de un supermercado. Lo que ocurrió fue promover en la vía civil la acción de daño moral de la modelo por el empacado de los productos y a nosotros como una infracción en materia de comercio por la venta de los productos. La realidad es que si esta acción que se hacía valer en la vía civil excluye a una de la otra, porque es algo que no se ha planteado con tanta certeza, lo cierto es que estas son preguntas que se hacían en los últimos seis o siete años, en donde teníamos abiertos la vía civil  y la vía de infracción en materia de comercio respecto del artículo 87 de la LFDA que como decíamos hablábamos en términos arcaicos.  

Sin embargo, en abril de este año la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) determinó que el artículo 216 Bis de la LFDA es aplicable para la protección del derecho de la propia imagen cunado se utiliza sin consentimiento del titular porque prevé los mecanismos para la defensa y protección del mismo, y no excluye una vía de la otra porque esta sentencia se da en contradicción con una resolución que ya había dictado el Tribunal Colegiado en donde decía que se hacía valer la acción de daño moral. La sentencia de la Primera Sala de la SCJN dijo que no se exceptuaba a aplicación del 216 Bis y además se puede hacer valer la acción prevista en la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección al Derecho sobre la Vida Privada el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal. Este precedente nos da certeza sobre el tema.  

JL: Algunos jueces afirman que parece que esto lo tienen que reparar sí o sí a través del fuero común, con reglas en materia civil, incluso teniendo como parámetro una Ley de Responsabilidad que es aplicable a mi territorio, pero cuando se pretende llevar a una ejecución, no hay parámetros en esa ley, por lo menos procesales para tomar una decisión, y veo que existen precedentes y criterios que me llevan al 216 Bis. ¿Cómo podemos interpretar el artículo 216 Bis para la condena de daños y perjuicios materiales?  

LAHD: La respuesta no es fácil, sin embargo, tenemos que entender el primero y el segundo párrafo. El artículo 216 Bis nos marca una regla clara, tradicionalmente es tú tienes que aplicar y la vía es que debes determinar no menos del 40 % del precio de venta del producto o servicio prestado, y que debe calcularse, y ojo aquí porque esto nos da algo de luz, un precedente de la SCJN publicado apenas en mayo dice que para poder determinar la infracción y la sanción aplicar se deben tomar en cuenta “todos aquellos beneficios económicos que se obtienen con violación al derecho de autor”, y nos precisa también que deben cuantificarse todos aquellos elementos que convergen en la violación a los derechos autorales cuando la parte infractora tuvo un lucro directo o indirecto.  

Es claro que ese precedente se sentó con base distinta al derecho de la imagen, pero sí a partir del 216 Bis, lo cierto es que si tenemos una reproducción de imagen debe calcularse el 40 % del lucro directo o indirecto que hubiese tenido el propio infractor, sin embargo, no nos está diciendo, y es la parte cuestionable y en donde estamos batallando todos, que no podemos dejar de lado, la ley no nos da parámetros claros cuando no hay forma de determinar.  

He estado en ambos lados y es prácticamente imposible demostrar el número o el porcentaje de venta que haya habido, es decir, 1) existe una imposibilidad material real de poder determinar el número en que se obtuvo el lucro respecto de eso; 2) resulta igualmente difícil, o más aun complicado determinar si a raíz del uso de la imagen efectivamente hubo un incremento en las ventas de ese producto, es decir, antes del uso de esta imagen se vendía a este precio y después se vendió más caro o se vendieron más ejemplares; y 3) no puede dejarse de lado dentro de la evaluación del juzgador que existan parámetros que no dependen en absoluto del uso de la imagen, por ejemplo, retomemos el ejemplo de las salchichas, no puedo dejar de tomar en consideración que esas salchichas tienen un valor por la relación al valor-precio que existe porque tienen cierta calidad, porque ya se usaban en este caso particular a través de una marca con cierto prestigio. Entonces que el artículo 216 Bis nos mencione un 40 % por el precio de venta al público resulta, a ojos del suscrito, absolutamente desproporcionado porque hay muchísimos factores y variables que nos hacen tomar en cuenta, y este precedente de la Corte publicado en mayo, que tiene que ver con obras, pero que aplica el 216 Bis de igual manera, tampoco nos resuelve, ya nos dijiste del lucro, ya nos dijiste que tengo que tomar en cuenta, pero me queda corto el argumento porque no me dice cómo debo evaluar todos los demás argumentos. 

En el siguiente párrafo dice que cuando no sea posible determinarlo, el juzgador, al auxilio de peritos, puede ayudarse para determinar la cantidad de la infracción. Y aquí el precedente de mayo de la SCJN en donde siendo honesto la Corte se confunde totalmente entre el primer párrafo y el segundo, el primer párrafo dice que se debe aplicar un monto no menor al 40 %, de no poderse determinar serán os peritos quienes determinen el monto dela indemnización, dice el monto de la indemnización, no el monto del 40 %. La SCJN confunde la idea y dice que los peritos van a ayudar a determinar cómo llegar a ese 40 %, pero eso no es lo que dice la literalidad de la ley. Esta confusión no nos ayuda, lo bien que nos había ido con el precedente de abril, termina en complicaciones porque no se refiere a eso el artículo. Estoy seguro que es algo que eventualmente se echará para atrás porque este precedente va en contra de la literalidad del artículo 216 Bis, si no se puede determinar el 40 %, determinemos entonces el monto de la indemnización, pero no volver a determinar ese 40 %.    

JL: Una de las dudas que surge es en la reparación desproporcionada respecto del bien jurídico tutelado que se pretende llevar a juicio en el cual este 40 % no solo se podría considerar respecto del precio de venta de un producto que por sí mis o ya tiene una comercialización con o sin el uso de esa imagen, y existen interpretaciones que dicen que no solo te voy a tomar en consideración eso, si por algo esto te permitió cerrar otras negociaciones comerciales, si esto te permitió además tener otros patrocinadores, acercarte a otro tipo de profesionales o ingresar otro tipo de productos, debe de tener un límite, no podemos llevarnos todas las ganancias que puede llegar a tener un negocio como las interpretaciones desproporcionadas que pueden existir de hoteles, restaurantes o bares, donde puede haber un uso ilícito de alguna obra que parecería que en la figura del lucro directo o indirecto se consideran hasta las palomitas que se vendieron en la entrada tendrían que formar parte de esta interpretación. ¿Cuándo sé que tengo que aplicar el primer párrafo y cuando sé que me tengo que ir al segundo? ¿Cuáles serían los límites de interpretación del primer párrafo? ¿Dónde está el límite del juzgador y qué le tiene que pedir a las partes para que pueda funcionar el segundo párrafo? 

LAHD: Volviendo a la idea de que antes del 2017, en el Código Civil Federal, se establecía la acción de daño moral, pero no había una regulación propia de derecho a la imagen. A raíz de la reforma de 2017 quedó pendiente la forma en que debemos acreditar el nexo causal que hay entre el uso de su imagen y el daño moral, algo que no resuelve el Código Civil. En realidad es más simple de lo que pensamos que es el precedente de abril de 2022 se trataba de una discoteca, si yo desconecto la música de una discoteca, este lugar no tiene razón de ser. Pero si hablamos de que hay muchos más factores que involucran al 40 %, nos queda claro que el juez no podrá determinarlo porque es perito en derecho, pero no perito en la materia, por eso el legislador, previendo esta situación, le dice al juez que no se preocupe porque la indemnización será determinada por peritos precedentes en la materia. 

Recapitulando, si es posible determinar de forma clara, concreta y precisa el nexo causal que existió entre el uso de la imagen y la venta del producto, el 40 % se tiene que aplicar porque es clarísimo que si no se hubiera utilizado la imagen de la persona o la obra, entonces aplico el 40 %. Si no es posible determinarlo, tenemos el 216 Bis segundo párrafo que nos dice que llamamos a peritos para ver hasta dónde debe llegar la indemnización.  

Si no es claro y no se puede llegar a ese monto es de la siguiente manera, si es posible determinar el nexo causal de forma clara, precisa y puntual entre el uso de la imagen y la violación del derecho como tal al existir la falta de consentimiento, aplico el 40 % porque no hay nada que pensar, pero si hay circunstancias involucradas, ventas potenciales, aumento en la venta del producto, el propio valor del producto, tendríamos que pensar que el proveedor de ese producto con la imagen o sin la imagen tiene un costo que se puede determinar. Si no podemos llegar clara y puntualmente, el propio litigante tiene la opción de decir: como el juez no puede llegar a ese número, presento una cantidad de peritos que van a decir que, dejando de lado todos estos factores, apliquemos el segundo párrafo del 216 Bis porque no se puede llegar al 40 % porque no eres perito en el comercio de salchichas y no tienes idea de lo que se involucra en el proceso de transporte, cuota del vendedor, conservadores, etc., es decir, todos los factores que se involucran en la venta de un producto.  

La respuesta es ambigua porque el tema es casuístico, no es lo mismo si la imagen bien en un paquete de salchichas que si viene en una veladora o si viene en cartones con la imagen de la persona. Debemos partir de la claridad de la puntualidad, por eso es que la intención del legislador es que si no se puede de la fácil, lo hagamos a través de peritos y con la ayuda del juez, pero con la salvedad de que el perito viene a resolver cómo determinar la indemnización y no cómo determinar el 40 %.  

JL: Pensando en el caso de las salchichas, ¿cómo determinar qué tipo de peritos pueden ser útiles evidentemente como este esfuerzo del postulante? 

LAHD: En este caso, lo que se argumentó fue, entre otras cuestiones, que la modelo había posado y se le había pagado. Si hubiera estado del otro lado, mi argumento hubiera sido: el juez no puede determinar el 40 %, pero en primer lugar, traigo un perito químico en alimentos para que explique al juez todo el proceso que se tiene que llevar, los conservadores que se tienen que invertir y cuánto cuesta en realidad, es decir, hablar del costo de la salchicha, la vendo en 100, pero hacerla me cuesta 25. En segundo lugar, presentar un perito contable que diga cuánto vendía de salchichas antes de la imagen, estados financieros y pericial contable. En tercer lugar, presentar un adicional de la cuota que cobra el supermercado por vender las salchichas en sus tiendas, que puede ser un 5 % de cuota que se le debe pagar, si tienes infracción contra él, infracción en materia de comercio y está de su lado.  

En este caso ya tengo tres probanzas, y le digo al juez: de los cien pesos en que vendo mi paquete de salchichas, antes y después de la modelo que aparece en la foto no hay un solo aumento de ventas, es decir, mi producto se vende y lo único que le di fue presentación. Si puedo probar que las ventas no se dispararon, es muy probable que le demos al juez elementos de convicción de que el daño no puede estribar en el 40 % porque mi producto con la imagen o sin ella se vende en el mismo precio, esto pensando como abogado litigante, si tuviéramos que resolver como juez, habría que ver qué pruebas me dan convicción para llegar ahí y si tengo ciertas probanzas que me dan convicción sobre la indemnización que puedo llegar, tengo facultad de juzgar con base en esas probanzas, aplicando el segundo párrafo, es claro que está para que los peritos nos auxilien a llegar a esa conclusión. El juez no debe preocuparse para determinarlo porque va a tener mucha ayuda, lo van a ayudar a dilucidar y él va a ver esos números. Los tres ejemplos anteriores de periciales y de química en alimentos, pero la posibilidad es infinita, de contabilidad, de periciales financieras, en donde realmente se puede llegar a un número y en donde se infraccione a quien haya usado una imagen sin consentimiento, pero sin caer en un extremo en donde la relación del nexo causal entre la conducta y el producto no es posible vincularlo por todas las imposibilidades materiales que ya hemos mencionado.  

JL: Nos ha brindado reglas puntuales para el entendimiento del primer y segundo párrafo del artículo 216 Bis, primer y segundo párrafo, además de consejos valiosos para postulantes y jueces que tengan en sus manos la ejecución y entendimiento de este artículo. Alguna reflexión final que quiera hacer. 

LAHD: México está en pañales respecto del uso de la imagen, nos defendemos con lo que tenemos y vamos pescando por ahí, hay autoridades que nos están ayudando en la doctrina, la SCJN también lo hace. Tomemos lo valioso y atendamos a precedentes internacionales respecto del uso de la imagen que estén de nuestra tradición jurídica. Sin duda, los jueces van a ser una parte medular en el tema, que han dado resoluciones interesantes. Sigamos comentando, gracias a esfuerzos como el de la Ius Semper es como lograremos avanzar como tradición jurídica, como país y en materia de imagen, propiedad intelectual y propiedad industrial.