Una buena solución al dilema del Artículo 216 bis es ir por el segundo párrafo y coadyuvarnos de peritos para la resolución

Una de las grandes dudas que surgió en el Mes de la Propiedad Intelectual, organizado por la Universidad Ius Semper, es con respecto a la aplicación del artículo 216 Bis de la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) tanto por parte de abogados como de jueces. El objetivo de esta entrevista es comprender a nivel teórico el artículo, llevarlo a nivel práctico y a una ejecución real en lo que puede referir a nuestros tribunales en el Poder Judicial, local o federal, entendiendo los alcances que pueden llegar a existir entre primer y segundo grado.  

JIME LIMÓN (JL): ¿QUÉ PODEMOS ENTENDER POR DAÑO MATERIAL? 

MARIZA DE LA MORA (MM): El daño material o patrimonial es aquel menoscabo que podemos tener en los bienes económicos, puede ser tanto de una persona física como de una moral. También incluye el daño emergente que es la pérdida, el empobrecimiento del patrimonio y el lucro cesante, todo lo que se dejó de percibir, un aspecto de relevancia para el artículo 216 Bis.  

JL: ¿CÓMO SE PUEDE ENTENDER EL DAÑO MORAL? 

MM: El artículo 216 Bis empieza diciendo que se puede solicitar el resarcimiento del daño moral o del patrimonial. El daño moral es  diferente al daño patrimonial, y se refiere a lo que sufre las persona en sus sentimientos, afecto, decoro, honor, reputación, es decir, en los aspectos de la vida privada, es cuando se vulnera la integridad física o síquica de una persona. El ataque al bien moral puede ser desde el punto de vista jurídico, suficiente que sea realizado un ataque a un bien no pecuniario, el bien moral debe estar protegido por las normas jurídicas, por ejemplo, el derecho a la propia imagen, porque es un derecho de la personalidad y además está regulado por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) y por la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en la CDMX.  

Es esta parte en donde no es visible la situación económica, pero que se tiene que valorar de alguna forma. Es un derecho de la personalidad  afectado por un hecho ilícito, ya sea intencionalmente o mediante alguna imprudencia, que sería la responsabilidad subjetiva, y también puede derivar de una responsabilidad objetiva en cuanto a que no se haya cometido un hecho ilícito como tal, pero hay un ataque a un bien moral. La diferencia con el daño patrimonial es que a este lo podemos cuantificar porque se va a entender que va a ser el menoscabo en cuanto al patrimonio, y el derecho moral es aquel que afecta a los sentimientos, emociones y es más difícil de cuantificar económicamente.   

JL: ENTONCES EXISTE UNA COLISIÓN DE NORMATIVA EN TANTO LO QUE PODEMOS LLEGAR A RESOLVER A NIVEL DE CÓDIGO CIVIL Y LO QUE PODEMOS LLEGAR A RESOLVER A NIVEL DE LA LFDA Y DE LA LEY DE RESPONSABILIDAD CIVIL. ¿ES UNA COLISIÓN DE NORMATIVAS O SON COMPLEMENTARIAS? 

MM: Pueden ser complementarias cuando se trata de una reparación integral porque puede haber un daño patrimonial y un daño moral, es decir, uno no exime del otro, puede haber ambos o solo uno. Los dos se tienen que resarcir de alguna forma. La Ley de Responsabilidad Civil contempla en la parte de la propia imagen el resarcimiento de que se pueda publicar el extracto de la sentencia cuando se causó algún daño, pero además la parte donde se señala que en caso de que no se pueda hacer esa publicación, se tiene que hacer una cuantificación no más allá de 350 del valor de la UMA, alrededor de 34,000 pesos. Esto se refiere únicamente a la parte del daño moral y no al daño patrimonial, en este caso no podemos olvidar el artículo 216 Bis que se enfoca  al daño patrimonial y no pone tope al daño moral,  dependiendo del primer o del segundo párrafo.  

JL: ¿QUÉ TEORÍAS EXISTEN PARA DETERMINAR EL DAÑO MORAL? 

MM: Algunas teorías, ya superadas, niegan la reparación del daño moral, y se referían a que hay una imposibilidad de mostrar la existencia del daño moral porque es algo subjetivo, hay dificultad de evaluación respecto de cómo se va a reparar un daño espiritual con dinero. Por otra parte, tenemos las teorías que aceptan la reparación del daño moral, pero dependen de otras circunstancias, por ejemplo, la existencia de un daño pecuniario y es diferente el daño pecuniario que el daño moral, una no depende de la otra, pueden ser separadas y finalmente están las teorías que aceptan el daño moral  lisa y llanamente, que es innecesario que dependan de otras circunstancias, sino que deben ser explicadas justamente como una función de una pena privada, es decir, no necesitas demostrar que hubo un daño pecuniario, sino que únicamente puede haber un daño moral. 

En este caso encontramos la dificultad de cómo repararlo porque puede haber indemnización en naturaleza que es regresar la situación a como estaba antes, pero dado su complejidad existe la reparación por equivalente que es la que nos refiere a la cuestión monetaria y para poder cuantificar cómo reparar este daño de forma económica necesitamos de peritos. En este punto se complica la aplicación del 216 Bis y necesitamos que nos puedan coadyuvar de peritos que puedan determinar conforme a su situación cultural, económica, etc., de la víctima de daño moral. 

JL: ¿POR QUÉ ES TAN IMPORTANTE COMPRENDER LOS CONCEPTOS DE DAÑO MATERIAL Y DAÑO MORAL PARA EL ARTÍCULO 216 BIS A LA LUZ DE LA PROPIA IMAGEN? 

MM: Por la factibilidad de reparación del caso, del daño al caso en concreto. Si estamos frente a un daño económico no significa que va a ser muy sencillo determinar la cuantificación, pero evidentemente va a ser más sencillo determinarlo que si estamos hablando de un daño moral, en donde además estos pueden colisionar, puede haber daño patrimonial y moral y hay que coadyuvarse de peritos.  

El 216 Bis cuenta con dos párrafos, el primero señala que el daño material y moral, así como la indemnización de daños y perjuicios, en ningún caso debe ser inferior al 40 % del precio, pero puede llegar hasta el 100 % sobre el precio de venta público del producto original o de la prestación original de cualquier tipo de servicio. Si se trata de un daño moral, la cuantificación de cualquier tipo de servicio original evidentemente no va a ser lo misma que si se trata del daño patrimonial. El mismo 216 Bis nos da la salida porque dice que el juez, con ayuda de los peritos, puede fijar el importe de la reparación del daño o de la indemnización en los casos donde no sea posible su determinación conforme al párrafo anterior. Muchas veces el daño moral puede caer ahí o no hacerlo, pero lo más adecuado es que nos coadyuvemos de estos peritos. 

En concreto con el derecho de la propia imagen, la Ley de la CDMX solo nos da la pauta para indemnizar el daño moral, pero no dice nada con respecto al daño patrimonial. Aquí es donde se puede aplicar el 216 Bis, ha habido asuntos donde se debate si se debería o no aplicar el 216 Bis porque es materia federal y la Ley de la CDMX es materia local, pero un daño a la imagen no conlleva solo un daño moral, en ocasiones también tiene un daño material. En este caso la cuantificación se recomienda hacerla a través de periciales para determinar la afectación que se le causa a la víctima y aparte de las periciales se debe enfocar tanto en un daño moral como en uno material.  

JL: UNO DE LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES EN ESTOS CASOS ES EL NEXO CAUSAL. ¿CONSIDERAS QUE ES IMPORTANTE DEMOSTRAR EL NEXO CAUSAL PARA EFECTOS DEL PRIMER O SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 216 BIS DE LA LFDA? PORQUE ALGUNAS ARGUMENTACIONES DICEN QUE SIN NEXO CAUSAL SE PUEDEN PEDIR MILLONES SIN NECESIDAD DE ACREDITAR ABSOLUTAMENTE NADA. 

MM: Cuando existe un daño el nexo causal es muy importante, es la unión entre el hecho generador y el daño, en donde determinada persona puede exigir de otra persona el pago de una indemnización por los daños causados por esta última, lo que quiere decir que se tienen que tomar en cuenta tres elementos principales: primero, que exista la afectación a la persona; segundo, que sea consecuencia de un acto ilícito; tercero, que exista la relación de causa y efecto, el nexo causal, entre ambos acontecimientos, es decir, A es una condición necesaria para que suceda B, de no haber sucedido la conducta A, no se hubiera producido la situación B. 

Esto quiere decir que tanto para el párrafo primero como para el segundo del 216 Bis es necesario acreditar el nexo causal; primero, tendría que haber una afectación al titular de cualquier derecho de los que ampara la LFDA; segundo que la afectación sea consecuencia de la violación a los derechos que confiere la LFDA, es decir, que exista este hecho ilícito; tercero, que haya una relación de causa y efecto entre la afectación y la relación tutelados por la LFDA. Es importante que se acredite el nexo causal porque es cuestión de interpretación totalmente integral del derecho y no enfocarnos solo en un artículo, sino que este artículo debe tener acreditado exactamente qué es lo que se está dañando y la conducta ilícita debe ser reparada.  

JL: SABEMOS QUE EXISTEN REFORMAS Y MODIFICACIONES DE LA LEGISLACIÓN, ¿CUÁL SERÍA LA INTERPRETACIÓN MÁS ADECUADA DEL 216 BIS? 

MM: Tenemos tres cambios principales, el de la LFDA de 1994, en donde se establece la facultad de imponer daños y perjuicios al infractor, pero con una base del 40 % sobre el precio al público únicamente de los ejemplares que tuvieran una violación al derecho de autor, ahora estamos con las nuevas tecnologías, se habla de comunicación pública, no hay ejemplares de por medio y es adecuado que se pueda modificar esta parte sin dejar de considerar que se refiere a aquello que tuviera una violación a derechos de autor. En 1996 fue abrogado el artículo y en lo que refiere a la parte de la indemnización se incluyó en el artículo 438 del Código Penal Federal de 1996 en donde se señalaba la reparación del daño respecto de la prestación del servicio que implicaba la violación, otra vez nos vamos tanto a la prestación del servicio que implicaba la violación como del precio de venta al público de cada producto.  

En cuanto a la prestación del servicio, implicaba la violación, existe un nexo causal entre el servicio que puede caer en una conducta ilícita, la afectación y el nexo causal. El 23 de julio de 2003 se agrega el 216 bis a la LFDA donde se señala que el 40 % o más es respecto del precio de venta al público del producto original o de la prestación original de cualquier tipo de servicio que implica la violación a alguno de los derechos. Aquí una palabra nos puede cambiar todo porque nos habla de producto original o de la prestación original de cualquier tipo de servicio.  

¿Qué sucede cuando no toda la prestación del servicio original incurre en una conducta ilícita? La dificultad de aplicación del 216 Bis radica en que aunque parece claro que establece como mínimo el 40 % de la prestación del servicio original, por ejemplo se me ocurre que en el caso de los hospitales el servicio original es proporcionar asistencia medico-sanitaria preventiva y curativa y muchos de éstos cuentan con pantallas en las cuales existe comunicación pública de obras audiovisuales que generan un lucro indirecto, por otra parte tenemos que en los hoteles el servicio original es el de hospedaje, ¿qué sucede con los salones de juego, espectáculos, alimentos y la comunicación pública de obras audiovisuales a las habitaciones?, es decir esta comunicación pública de obras audiovisuales en las habitaciones e incluso en áreas comunes por supuesto que se debe pagar. Por lo tanto, ¿cómo vamos a entender la aplicación del 216 Bis? Respecto de los hospitales, podemos decir que su servicio original es el servicio médico incluyendo nutrición, laboratorios, rayos X, etc., como un conjunto de servicios y varios cuentan con televisores en sus habitaciones o salas de espera como parte de sus servicios. En los hoteles, el servicio de hospedaje es también es un conjunto de servicios, suponiendo que no se está cumpliendo con contenido de autorización o de pedir una licencia a la parte que se trate de las obras audiovisuales va a ser una parte de este conjunto de servicios y el 216 Bis dice que será al menos el 40 % del servicio original ya sea médico en el caso de hospitales o de hospedaje en el caso de hoteles, ,  en ambos casos la única parte donde se causa una conducta ilícita es en el de la comunicación pública de obras audiovisuales, lo cual no hay duda sí se tiene que pagar.  

Al final de cuentas si nos vamos a la parte del nexo causal, se puede probar respecto de la comunicación pública de obras audiovisuales que no fueron autorizadas, por lo cual podría ser recomendable ir al segundo párrafo donde con ayuda de los peritos nos vamos a ir más allá del servicio original porque no todo el servicio en su conjunto representa esta conducta ilícita. Las reformas son un preámbulo porque hay una modificación del legislador para cambiar el término de servicio original cuando venían aplicando estos artículos de forma que fueran muy específicos sobre qué se estaba dañando en cuanto a los derechos de autor y poder acreditar un nexo causal. 

JL: ¿QUÉ OCURRE CON EL LUCRO DIRECTO Y EL LUCRO INDIRECTO Y COMO SE APLICA A LA LUZ DEL 216 BIS? 

MM: El lucro directo es cuando se obtiene el beneficio económico de forma inmediata por el uso o explotación de alguno de los derechos tutelados por la LFDA. Por ejemplo, cuando en una revista se usa la imagen de una persona se cae en el lucro directo porque se están obteniendo ganancias con base en esta imagen, la música de una discoteca o la película de un autocinema. Volvemos al nexo causal que deriva de la conducta ilícita, para estos casos no cabe duda que se aplique el 216 Bis en su primer párrafo porque tenemos cómo cuantificar, el daño material al menos el 40 % respecto de los daños causados. 

El mismo artículo señala que no será condición para la calificación de alguna conducta que no se obtenga el lucro esperado, es decir, la conducta ilícita que ocasiona el daño se sigue de la lógica del nexo causal, es decir, si bien es cierto que el autocinema esperaba obtener más ingresos y no los obtuvo, de cualquier manera no se pide autorización y se tiene que hacer cargo de esta responsabilidad que se puede demostrar con el nexo causal. No es tan complicado que se va a aplicar el primer párrafo del 216 Bis, la complicación llegaría con el lucro indirecto.  

JL: ¿CÓMO ENTENDEMOS EL LUCRO INDIRECTO? ¿TIENE RELACIÓN CON LA APLICACIÓN DEL 216 BIS? 

MM: Aquí es donde encuentro una posible situación de conflicto de aplicación porque el lucro indirecto se refiere a la ventaja o atractivo adicional de la actividad preponderante, en este caso se va a utilizar el 216 Bis que nos pone el servicio originalmente prestado de hospedaje o médico en el caso de hoteles y  hospitales. Que no se obtenga el lucro esperado no quiere decir que no tengan que cumplir con una obligación de pago respecto de aquellas conductas o actividades que sean ilícitas, y debemos determinar qué conducta es ilícita, y determinar la parte del nexo causal en donde tal vez no todas las conductas que está realizando el establecimiento son ilícitas, pero sí hay una específica que es ilícita.  

Por ejemplo, en los hoteles poner sus pantallas en las habitaciones o en áreas comunes implica una ventaja adicional, no es el servicio principal ni la prestación del servicio original, pero es una ventaja que no se puede negar porque para poder ser calificados se someten a evaluación de servicios de este tipo. En este caso el servicio de comunicación pública de obras audiovisuales, se entiende que el atractivo adicional entraría en el lucro indirecto y respecto de este se tiene que demostrar el nexo causal entre lo que no se está pagando, pero respecto de este servicio. Si nos vamos al primer párrafo del 216 Bis donde habla sobre la prestación del servicio original siempre y cuando sea aquel que se pueda demostrar que está vulnerando los derechos tutelados por la LFDA, si no se puede demostrar esto a través del nexo causal, tendríamos que irnos a aquel servicio donde sí se puede demostrar a través del nexo causal que este es el que está dañando los derechos de autor.  

Se tiene que hacer un pago, resarcir el daño respecto de éste en donde nuevamente, si nos fuéramos al párrafo primero del 216 Bis, pensar en una totalidad respecto de un servicio original en el que no todos los servicios en este conjunto están cometiendo conductas ilícitas podría ser desproporcional, pero tampoco podemos pensar que sea al menos el 40 % sobre la licencia que no se pagó porque incluso quedaría corto, porque no es que se esté dañando el 40 % de la licencia, puede ser incluso el 100 %. 

Para evitar caer en la confusión de cómo aplicar el 40 % entre el servicio original que es muy claro en la ley pero que no es claro en el nexo causal, podríamos recurrir al segundo párrafo en donde con ayuda de los peritos podríamos determinar que aunque se presenten determinadas obras, no solamente se están vulnerando los derechos de autor de las obras que se presentan que es en donde se puede demostrar el nexo causal, sino que existen licencias que engloban un catálogo en donde puede haber más obras involucradas. Por lo cual el 40 % quedaría corto, el 100 % sobre una licencia que no se pagó quedaría más adecuado pero la dificultad está en pensar en el servicio original del que se trata.  

Una buena salida es llegar al párrafo segundo y con ayuda de peritos se pueda determinar, que no se hayan obtenido las ganancias que esperaba el servicio del que se trate, no es una situación para calificar la conducta, pero estas ganancias no obtenidas deben ser respecto de aquella conducta en la que se pueda demostrar el hecho ilícito. 

JL: PUEDE MENCIONAR ALGUNOS CASOS EN MATERIA DE LEGISLACIÓN O DERECHO COMPARADO QUE NOS PERMITAN APLICAR INDEMNIZACIONES DE ESTA NATURALEZA SIMILARES AL ARTÍCULO 216 BIS. 

MM: El artículo 40 de la Ley de Propiedad Intelectual de España habla sobre la indemnización sobre daños y perjuicios que se tiene que resarcir al titular del derecho infringido, tanto del daño emergente como del lucro cesante. En este caso tienen dos criterios para determinar la indemnización, por un lado, tienen que la indemnización por daños y perjuicios se puede ir conforme a la pérdida de los beneficios que haya sufrido la parte perjudicada, que haya dejado de obtener, los beneficios que el infractor haya obtenido como consecuencia de la utilización ilícita, es decir, lo que yo perdí porque no me lo pagaste y lo que tú ganaste de lo que no me pagaste. El segundo criterio es la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado en caso de que se hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión.   

Por ejemplo, un caso sencillo es el de Cristian Liffers vs. Producciones Mandarina, él se fundamentó en la base de importe de los derechos que se adeudarían si la productora le hubiera solicitado autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual de que se trataba. También se basó en las tarifas de entidad de gestión de derechos de productores audiovisuales para determinarlo. Lo rescatable de este caso es la figura de la licencia o regalía hipotética con la cual pueden optar por el cálculo del importe de la indemnización entre las consecuencias negativas que sufriste y que el infractor estuvo persiguiendo por no pedir tu autorización, además de los beneficios que el infractor haya obtenido por utilización ilícita. Por otra parte, se encuentra la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado si el infractor hubiera pedido autorización, entonces dicen que esto es como una regalía o licencia hipotética. En México todavía no hablamos de esta licencia hipotética, pero resulta un ejemplo interesante para abrir el panorama de la dificultad que encontramos en el 216 Bis.  

JL: HASTA CIERTO PUNTO NOS PERMITIRÍA TENER UN EQUIPARABLE CON EL SEGUNDO PÁRRAFO EN EL SENTIDO DE QUE SE ESTÁN OCUPANDO DE PARÁMETROS O CONOCIMIENTO DE MERCADO ADICIONAL PARA PODER ESTABLECER UN PARÁMETRO DE REPARACIÓN, RESTRINGIÉNDOLO A UN PARÁMETRO OBJETIVO Y MEDIBLE. ES LO QUE PUEDE HACER QUE NUESTROS JUECES O POSTULANTES SE PIERDAN EN LAS RAMAS DE INTERPRETACIÓN Y EL SEGUNDO PÁRRAFO NOS PERMITE CON LA EVALUACIÓN DE PERITO DETERMINAR EL VALOR QUE LE HUBIESE CORRESPONDIDO POR UNA COMERCIALIZACIÓN TRADICIONAL, APLICÁNDOLO RESPECTO DEL VALOR QUE LE CORRESPONDE AL MERCADO PARA DETERMINAR UN VALOR OBJETIVO PARA REPARACIÓN DE UN DAÑO PATRIMONIAL. 

MM: Es una locura poner todas las obras en una demanda que se están comunicando públicamente tanto musicales como audiovisuales para demostrar el nexo causal. Las licencias tienen como fin determinar cuánto se hubiera pagado por la licencia y por el tiempo que no se pagó para poder cuantificar el daño, aunado a que en el primer párrafo del 216 bis nos deja duda sobre aplicarlo o no. Una buena salida es ir al segundo párrafo, coadyuvarnos de los peritos y determinar a través de la esencia que quiso expresar el legislador  considerando las reformas, es especial al última que agrega el término “original”, para determinar si realmente se puede demostrar la prestación del servicio original en el nexo causal o no.