“Para considerarse secreto industrial la información debe satisfacer esencialmente los requisitos siguientes: ser confidencial y obtener o mantener una ventaja competitiva o económica para su titular frente a terceros.”
No es nuevo para nadie encontrar conceptos como “secreto industrial” dentro de contratos que tienen como fin compartir o transferir información o tecnología. De igual modo, también lo vemos en contratos laborales, donde prácticamente todo lo que el empleado percibe a través de sus sentidos es y debe considerarse secreto industrial. Sin embargo, es curioso que, en materia de jurisprudencia, no existe ninguna, mientras que –a la fecha en que es escrito este artículo– existen poco más de 7 tesis aisladas publicadas en el Semanario Judicial de la Federación, la más reciente de junio de 2013.
El abuso de este concepto ha generado confusión y claramente ha desvirtuado su propósito original que debería ser ofrecer una protección más robusta a los elementos que brindan a su tenedor una ventaja competitiva. De aquí la trillada frase “Todo secreto industrial es información confidencial, pero no toda información confidencial es secreto industrial”.
La ventaja competitiva es un concepto esencial en el ámbito empresarial y económico, ampliamente desarrollado por Michael Porter en su libro Ventaja competitiva. Este concepto se refiere a la capacidad que tiene una empresa para obtener y sostener una posición favorable en el mercado frente a sus competidores, ya sea ofreciendo productos o servicios de menor costo o diferenciados, de manera que resulten valiosos para los consumidores.
El Concepto de Secreto Industrial
La Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial (LFPPI) define el secreto industrial como “toda información de aplicación industrial o comercial que guarde la persona que ejerce su control legal con carácter confidencial, que signifique la obtención o el mantenimiento de una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma”.
El secreto industrial puede incluir una amplia variedad de información, desde fórmulas químicas, procesos de manufactura, metodologías, estrategias de mercado, etc. Para considerarse como tal la información que constituye el secreto debe satisfacer esencialmente los requisitos siguientes: ser confidencial y obtener o mantener una ventaja competitiva o económica para su titular frente a terceros.
Es evidente que la LFPPI prevé otros requisitos para constituir un secreto industrial, mismos que no abordaremos en esta ocasión. Sin embargo, es importante subrayar que el segundo de los requisitos citados es el que concede a la información confidencial la calidad y protección de un secreto industrial.
Definición de Ventaja Competitiva
Michael Porter[1] definió la ventaja competitiva como los atributos o capacidades que permiten a una empresa generar un mayor valor económico que sus competidores en un mercado determinado. Porter identificó dos tipos básicos de ventaja competitiva:
1. Ventaja en costos: Se refiere a la capacidad de una empresa para producir y ofrecer sus productos o servicios a un costo inferior al de sus competidores. Esto puede lograrse mediante la optimización de recursos, el uso eficiente de la tecnología o la escala de producción. Las empresas que logran una ventaja en costos pueden reducir sus precios y capturar una mayor cuota de mercado o mantener sus precios y aumentar sus márgenes de ganancia.
2. Diferenciación: En este caso, la ventaja competitiva se basa en ofrecer un producto o servicio que tenga características únicas y valiosas para los consumidores, las cuales no son fáciles de imitar y aunque podrían llegar a ser más costosas, el consumidor está dispuesto a pagar ese sobreprecio. Estas características pueden incluir calidad superior, innovación, diseño exclusivo, servicio al cliente excepcional, entre otros factores que permiten a la empresa establecer una posición destacada en el mercado.
Ambos tipos de ventaja competitiva pueden ser resultado de conocimientos técnicos, innovaciones o procesos únicos que la empresa desarrolla a lo largo del tiempo. Sin embargo, para que estas ventajas sean sostenibles es esencial preservar la confidencialidad de dicha información a efecto de garantizar que esté en posesión únicamente de su titular para así no perder su ventaja competitiva frente al resto de los competidores.
“Los tipos de ventaja competitiva pueden ser resultado de conocimientos técnicos, innovaciones o procesos únicos que la empresa desarrolla a lo largo del tiempo. Sin embargo, para que sean sostenibles es esencial preservar la confidencialidad de dicha información a efecto de garantizar que esté en posesión únicamente su titular para así no perder su ventaja competitiva frente al resto de los competidores.”
Ventaja Competitiva: ¿Cómo identificarla?
Tomando en consideración que la ventaja competitiva puede exteriorizarse en las modalidades de liderazgo en costos y diferenciación, ésta debe satisfacer al menos los siguientes requisitos:
Consecuencia directa de la información confidencial. Ser consecuencia directa de la información que se resguarda con carácter confidencial, ya que mantener la confidencialidad de esa información ubica a su titular en una posición superior o preferente de aquella que ocupan sus competidores, generando más interés entre el público consumidor.
Si esa ventaja competitiva no se obtiene necesariamente de la información confidencial, entonces muy probablemente estemos en una situación en que el agente o titular de esa información todavía no ha identificado con precisión cuál de esa información es la que realmente atrae al consumidor y en un juicio de valor, es mayormente elegido por sobre sus competidores.
Fácilmente identificable por el público consumidor. Los productos y servicios van dirigidos al consumidor. En ese sentido, la ventaja económica debe ser visible para éste, ya que tendrá la oportunidad de comparar entre la oferta existente y tomará una decisión de adquisición de un bien o servicio de su preferencia. En contraste, si la ventaja competitiva no es visible o transparente para el consumidor, será imposible para éste hacer un juicio de valor, diluyéndose así la posición del titular de la información confidencial entre el resto de los agentes ofertantes.
De hecho, para el titular de la información confidencial, la única forma en la que puede explotar esa ventaja competitiva es a través de la difusión y amplia promoción de su producto o servicio, pues así es como podrá llegar a un mayor número de consumidores.
No sobra decir que la existencia o determinación de una ventaja competitiva dista de ser sencillo y requiere del conocimiento y pericia de distintos profesionistas, pues al entrar el juego “los competidores”, hace imprescindible conocer el sector industrial en donde se aplica el secreto industrial, los agentes participantes y los clientes potenciales, de tal suerte que pueda identificarse con precisión el nicho o sector en donde el titular del secreto ostenta una posición preferente en el público consumidor con respecto a sus competidores.
Evidentemente, un abogado, como ocurre en la mayoría de los casos, aun siendo especialista en propiedad intelectual, no podría determinar por sí solo la existencia de una ventaja competitiva. Siempre será un equipo multidisciplinario que ayude a dictaminar cada uno de los elementos antes discutidos.
Ventaja Competitiva como Parte Crucial en la Determinación de un Secreto Industrial
El secreto industrial es una institución legal que refuerza la ventaja competitiva de las empresas al proteger la información confidencial que, si se revelara, podría comprometer su posición en el mercado.
En términos de la teoría de Porter, el secreto industrial protege tanto la ventaja en costos, como la diferenciación. Para una empresa que basa su ventaja competitiva en costos, el secreto industrial puede resguardar métodos de producción eficientes o cadenas de suministro optimizadas que le permiten reducir sus costos. Si esta información se hiciera pública, los competidores podrían replicar estas prácticas y erosionar la ventaja competitiva de la empresa.
En cambio, para una empresa que se basa en la diferenciación, el secreto industrial puede proteger innovaciones y desarrollos exclusivos que permiten que su producto sea único en el mercado. La divulgación de esta información podría facilitar la imitación y reducir la percepción de unicidad que distingue a la empresa y la coloca en una posición ventajosa.
Un ejemplo muy claro es el famoso caso de Coca-Cola. Para cualquier persona que alguna vez ha probado esta bebida gaseosa puede decir que lo que la distingue de sus competidores es su sabor.
Muchos estarán de acuerdo con tal aseveración y, de hecho, a la luz de la LFPPI cumple con los dos requisitos esenciales para la existencia de un secreto industrial.
1. La fórmula logra ese sabor tan único que siempre se ha mantenido confidencial. Incluso, existen diversos mitos en cuanto a las medidas que sus titulares aparentemente implementaron para mantener dicha confidencialidad, pero algunas de ellas parecen más venir de la ciencia ficción que de una realidad.
2. El sabor de esta bebida ubica a Coca-Cola en una posición preferente dentro del gusto del consumidor. De acuerdo con encuestas en distintas jurisdicciones alrededor del mundo, se acreditó que un porcentaje importante de los consumidores de bebidas gasificadas prefieren el sabor de Coca-Cola, aun cuando suele tener un costo mayor que el de sus competidores. Aquí nos encontramos ante una ventaja competitiva en la modalidad de diferenciación.
Es claro que la fórmula de la bebida constituye su secreto industrial porque cumple con los requisitos expuestos para que su sabor consista en su ventaja competitiva.
No cabe duda de que el famoso sabor de esta bebida proviene de manera directa de su fórmula, mientras que dicho sabor es fácilmente identificable por el consumidor. De hecho, algunos recordaremos que durante los 90, existió un reto entre las dos grandes refresqueras (no solo de México, sino del mundo) en donde vendaban los ojos de los participantes y les pedían probar las bebidas. El propósito era que el participante identificara a ciegas cuál bebida estaba probando. En esta época, una Coca-Cola ocupaba el centro de la mesa de la mayor parte de las familias mexicanas, razón por la que esta bebida adquirió un conocimiento y fama inigualables.
La ventaja competitiva representa una posición favorable en el mercado que una empresa puede mantener si es capaz de resguardar la información y conocimientos que la sustentan. En este contexto, el secreto industrial es una institución legal esencial que ofrece la LFPPI para que las empresas mexicanas puedan proteger aquellos elementos que, de otro modo, podrían ser fácilmente copiados o replicados por competidores.
“La ventaja competitiva representa una posición favorable en el mercado que una empresa puede mantener si es capaz de resguardar la información y conocimientos que la sustentan. El secreto industrial es una institución legal esencial para que las empresas mexicanas puedan proteger aquellos elementos que, de otro modo, podrían ser fácilmente copiados o replicados por competidores.”
La correcta implementación y protección del secreto industrial no solo contribuye a la sostenibilidad de la ventaja competitiva, sino que también fortalece el desarrollo de innovaciones y mejoras en los productos y servicios. Tener claridad sobre la información que constituye la ventaja competitiva y, en consecuencia, su secreto industrial, facilita su protección y defensa, pues deja a un lado una serie de ambigüedades que desafortunadamente se encuentran presentes en muchas relaciones contractuales hoy en día y que fuera de ayudar, complican en demasía su entendimiento y alcance por parte de nuestros juzgadores.
Vale la pena reiterar que no toda la información que se comparte es o debe ser confidencial, mucho menos es o debe constituir una ventaja competitiva. El análisis que haga el titular de la información, en conjunto con el grupo de expertos, debe ser estricto en la identificación de la información, ya que una vez divulgado, sin importar la razón o motivo de ello, la información pasa a dominio público y, por lo tanto, el secreto industrial deja de existir.
En ese contexto, y como contraste, resulta relevante detener el uso abusivo de esta figura por instituciones, organizaciones y sociedades que buscan conceder condiciones a la información que generan o comparten con terceros de manera indiscriminada, amendrentándolos con cláusulas convencionales totalmente desproporcionadas, cuando la realidad de las cosas es que la información no cumple con alguno y a veces ninguno de los requisitos para ser considerada mínimamente “confidencial”.
La institución del secreto industrial debe ser utilizada de manera responsable y no para etiquetar indiscriminadamente cualquier tipo de información compartida. Dar a esta institución su justa dimensión incentivará a más personas a utilizarla adecuadamente. En la actualidad, el conocimiento es el activo intangible más valioso para los negocios, y el secreto industrial se presenta como una solución efectiva para protegerlo. Para los empresarios, conocer y aplicar mecanismos de protección a su información se ha vuelto indispensable para mantener la relevancia y competitividad de sus negocios en el mercado. Con el respaldo de la ley, las empresas deben resguardar el conocimiento y la experiencia que los distingue cuando se trate de una ventaja competitiva, pues se convierte en uno de sus activos con mayor valor y en ocasiones, el más valioso.
[1] Michael E. Porter. Ventaja competitiva: Creación y sostenimiento de un desempeño superior. México, Patria, 2022.