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Nuevos Aspectos Digitales en el Notariado de la CDMX

Abogado Digital

Entrevista con Carlos Cataño, Notario 51 de la Ciudad de México, y Alfredo Bazúa Witte, Notario 230 de la Ciudad de México, realizada por Iliana Martínez, Consejera de la ANADE, y Janet Huerta, Directora Fundadora de Código Abogado Digital.

“El patrimonio digital es un conjunto de bienes, derechos y obligaciones digitales correspondientes a una persona independientemente de su representación física o electrónica que pueden reflejar o no un contenido económico y que forman parte de esa universalidad jurídica atribuible a una persona física o moral como parte de su patrimonio.”

Bienes y derechos digitales en la reforma al Código Civil y a la Ley Notarial

Tenemos que considerar a los bienes y derechos digitales como parte del patrimonio, actualmente podemos hablar de patrimonio digital strictu sensu como un conjunto de bienes, derechos y obligaciones digitales correspondientes a una persona independientemente de su representación física o electrónica que pueden reflejar o no un contenido económico y que forman parte de esa universalidad jurídica atribuible a una persona física o moral como parte de su patrimonio. En realidad, el patrimonio es uno, hay una unidad tanto del patrimonio como de la herencia, no se pueden excluir los bienes y derechos digitales.

Entre los bienes y derechos digitales se incluyen varios conceptos: perfiles en redes sociales o profesionales, cuentas de correo electrónico, archivos de audio y video, servicios de alejamiento en nube, relaciones con proveedores de servicios en línea, operaciones de comercio electrónico, activos virtuales o criptomonedas, cuentas corrientes de banca online, servicios de pagos en línea. De tal manera que cuando una persona fallece, la herencia, como un conjunto o una sucesión en todos los bienes del difunto y en todos los derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte, también debe incluir los bienes o derechos digitales que en algunos casos, y esto es parte de la novedad, no incluyen necesariamente un contenido económico, lo que significa que es una reformulación, así lo estipula el artículo 1392 Bis de esta reforma publicada en la Gaceta Oficial en agosto pasado, de la teoría clásica del patrimonio.

Se debe considerar aquella disposición sobre el testamento, este acto jurídico personalísimo, irrevocable y libre que permite a una persona disponer de sus bienes y de sus obligaciones para después de su muerte, siempre y cuando aquellos bienes, derechos u obligaciones trasciendan la vida de la persona. Tendríamos que revisar la teoría del patrimonio de nueva cuenta para desmenuzar cuáles de estos derechos digitales son atribuibles a la persona, cuáles son disponibles para después de la muerte, por ejemplo, la firma electrónica, que es una de los grandes herramentales de las que disponemos para poder manifestar la voluntad y pensar en qué va a pasar con la firma electrónica y su estampa en el tiempo. 

Testamento público abierto extraordinario

Otro de los temas relevantes de esta reforma es la posibilidad de que se otorgue el testamento público abierto como lo conocemos ante el notario, pero a través de una nueva herramental que va a tener el notario en una vacatio legis de dos años, es decir, la propia ley cedió dos años para que esta reforma de la actuación digital notarial en la Ley del Notariado entrara en vigor. El testamento público abierto es la función que tiene el notario de recibir, interpretar, redactar y darle forma a la voluntad, en este caso del testador, pero a través del herramental tecnológico que en la actuación notarial digital se convierte en una forma de actuar del notario más allá de la física, a través de este entorno digital lleno de redes, sistemas e interconexiones que nos van a permitir plasmar esa voluntad en el testamento.

Lo que entra en vigor es el testamento público abierto extraordinario por medios electrónicos, para lo cual se crearon los artículos 1520 Bis y 1520 Ter del Código Civil. Estees un testamento hecho a través del mensaje de datos, es decir, un documento electrónico sin soporte papel, en donde se podrá representar en una impresión, en un testimonio, pero es un testamento digital que irá ligado a la actuación digital notarial. Este testamento estará listo hasta 2023, pero ya están las bases del sistema informático del Colegio de Notarios de la Ciudad de México para establecer una red privada, cifrada para poder incorporar a la misma a todos los prestatarios del servicio notarial con certificado de firma electrónica avanzada, el que sea en un principio neutralidad electrónica podremos utilizar el del SAT o el de la firma de la CDMX que ya se encuentra desarrollada por la Agencia Digital de Innovación Pública o cualquier otro prestador de servicios de certificación en términos de la legislación que nos rige en esa materia, el Código de Comercio o Ley de Firma Electrónica Avanzada. Vamos a poder hacer cualquier tipo de instrumentos notariales a través de este mecanismo.

Lo realmente extraordinario en este tipo de testamento es la circunstancia en la que se encuentra el testador, los medios electrónicos son la vía por la cual se puede recibir la voluntad de la persona. El testamento se plasma en sus artículos y su clausulado en el protocolo ordinario del notario, de esta manera tiene validez siempre y cuando se guarden las probanzas, estos medios que se pueden tener para tener claro cuál fue la intención del testador para dejarlo.

Es un avance importantísimo para el efecto evidentemente que no está limitado únicamente al tema Covid-19, sino a situaciones extraordinarias.

El artículo 1520 Bis advierte cuatro circunstancias extraordinarias: a) peligro inminente de muerte, b) enfermedad grave o contagiosa, c) que haya sufrido lesiones que pongan en peligro su vida y d) que se encuentre en algún lugar al que por una situación excepcional no se pueda acceder en persona, es decir, es un testamento por videoconferencia en donde el legislador confía plenamente en la fe pública para que se videograbe y se pueda anexar como un medio no probatorio pero sí de constatación de los hechos en ese momento de la voluntad del testador. El notario hace su labor de asesoría y redacción del testamento como cualquier otro, algo novedoso que ya está en vigor y resuelve una preocupación surgida en el contexto de la pandemia porque no se podía acceder a ciertas áreas de un hospital cuando la gente quería otorgar su testamento, ahora esto es totalmente posible sin el riesgo de contagio que representa para el notario o para los propios testigos.

Contratación electrónica

En cuanto a la transformación digital que implica la trasformación de las empresas en sus entornos digitales, la contratación electrónica en materia mercantil ya tiene vigencia desde hace varios años a través de diversas herramientas, lo que no se había logrado era explicitar de una manera clara para evitar cualquier tipo de interpretación sobre si se podía o no celebrar el contrato civil a través de medios electrónicos, si se aplicaban las normas del Código Federal, una serie de situaciones que ponían en tela de juicio la validez de los actos celebrados bajo este tenor.

“La contratación electrónica en materia mercantil ya tiene vigencia desde hace varios años a través de diversas herramientas, lo que no se había logrado era explicitar de una manera clara para evitar cualquier tipo de interpretación sobre si se podía o no celebrar el contrato civil a través de medios electrónicos, si se aplicaban las normas del Código Federal, una serie de situaciones que ponían en tela de juicio la validez de los actos celebrados bajo este tenor.”

La reforma de los artículos 1805 y 1811 incorporan el modelo del Código Civil Federal sobre la manifestación de la voluntad y por supuesto el uso de la firma electrónica avanzada. El artículo 1834, que se refiere a la manifestación de la voluntad cuando se establezca la forma escrita, dice que se puede cumplimentar esta manifestación mediante la firma autógrafa o el uso de la firma electrónica avanzada o la firma de la CDMX. Esta es la parte central de la reforma porque permite un gran abanico de posibilidades.

El Código Civil local sigue los parámetros de la Ley Modelo Uncitral plasmados en la legislación desde la reforma al Código de Comercio del 2000 y 2003, esta reforma es complementaria en materia de conformación del consentimiento a una previa que ya se había hecho al Código Civil del Distrito Federal en enero de 2020 al artículo 1803. El 9 de enero se publicó esa reforma, pero quedó circunscrita a la conformación del conocimiento por medios electrónicos, ópticos y otras tecnologías. En este caso se complementa con los temas de la teoría general de las obligaciones en relación con la contratación entre presentes; se reforma el artículo 1805 y se considera que la oferta hecha por teléfono a través de medios electrónicos, algo que el Código Civil no establecía sino solo el Código Civil Federal a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología que permita la expresión de la oferta y la aceptación de esta de forma inmediata, se considera el consentimiento entre presentes.

También se reforma el artículo 1811 y las propuestas y aceptación hechas a través de medios electrónicos no requieren de estipulación previa de los contratantes para que produzcan efectos. Algo muy importante a diferencia de la legislación mercantil, es la incorporación necesaria en los contratos formales para la validez de la firma electrónica avanzada a diferencia de Código de Comercio que permite la utilización de firma electrónica simple.

Para firmar contratos formales, en los cuales si bien la regla es la consensualidad, se requiere de la firma electrónica avanzada. Esto trae todas las consecuencias y toda la seguridad jurídica y la aportación al Estado de Derecho de que los datos de creación de la firma correspondan exclusivamente al firmante, los datos de creación de la firma estaban al momento del uso de la firma electrónica avanzada bajo el exclusivo control del firmante y es posible detectar cualquier alteración de la firma hecha con posterioridad a la misma.

Por otro lado, con relación a la integridad de la información del mensaje de datos, también es posible detectar cualquier alteración hecha después del momento de la firma. Es sustancialmente diferente porque en materia mercantil no se requiere necesariamente de la firma electrónica avanzada y en materia civil el legislador consideró que era indispensable para dotar de seguridad jurídica tanto a los contratos formales y aquellos en los que la formalidad consiste en escritura pública. Para los notarios era fundamental que el tipo de firma a utilizar en la actuación digital notarial sea la firma electrónica avanzada.

En la materia de la actuación digital notarial, en donde se va a utilizar la firma electrónica avanzada, está en una vacatio legis de dos años, lo que implica preparar la recepción del sistema de esas voluntades en un protocolo digital. Hoy no se puede manifestar el instrumento público a través de la firma electrónica avanzada, pero en todos los documentos privados, incluso los que deben ser ratificados ante notario, se puede utilizar la firma electrónica avanzada, no en el protocolo, pero sí en el documento que va a ser ratificado.

Hay que aclarar que no se abandona el uso de la firma autógrafa tanto en documentos privados o contratos que requieren de una formalidad escrita, como en las escrituras públicas, vamos a tener una actuación híbrida en donde los clientes podrán utilizar la manera tradicional, el soporte en papel, para el firmado de escrituras públicas o el soporte digital con todos los mecanismos que incorpora la reforma a la Ley del Notariado.

Asambleas de asociaciones civiles o sociedades civiles por videoconferencia

Otro de los puntos destacables de la reforma es la incorporación de las videoconferencias como un medio para organizar asambleas de asociaciones civiles o sociedades civiles, de decisiones colectivas. Una de las precisiones en este caso es que la sesión debe grabarse porque se debe tener un resguardo, además de levantar el acta para ser firmada de forma autógrafa o electrónica.

También se establece una disposición donde se señala que cuando las resoluciones unánimes tomadas fuera de asamblea sean ratificadas por los miembros de la asociación o por los socios de la sociedad civil van a tener los mismos efectos que se toman en una junta o una asamblea de asociados, es decir, replica la idea de la Ley Mercantil a la sociedades civiles y asociaciones civiles.

Se señala que podrán hacerse independientemente de si están inmersas o no en el cuerpo normativo del estatuto, es una posibilidad legal, es decir, no se tiene que hacer una modificación de estatutos si todos los consejeros, en este caso los asociados, están presentes y otorgan su consentimiento.

Esta reforma también es producto de las circunstancias que seguimos viviendo por la pandemia, ya está en vigor y para seguir ciertos criterios prudenciales es conveniente incorporar algunas cuestiones de estatuto o, por otra parte, las nuevas sociedades civiles o asociaciones civiles que se constituyan deben incorporar estas posibilidades y fijar medios correctos de convocatoria, además de cómo asentar las actas, si se van a firmar electrónicamente o no, acudiendo a este esquema, a la teoría general del contrato y a toda la conformación del consentimiento como lo estamos viendo que no hay ningún impedimento para que opere ipso facto sin necesidad de reformar los estatutos.

Firma electrónica avanzada

En cuanto a la reforma a la Ley del Notariado podemos decir que la actuación notarial digital es el entorno en el que puede actuar el notario de manera digital, un conjunto de redes, interconexiones, sistemas, plataformas, que nos van a permitir como elementos crear el protocolo digital. Se crea el concepto de matricidad electrónica, uno de los principios rectores del notariado latino que es la posibilidad de acudir a la matriz para verificar la autenticidad de esa manifestación de voluntad. Se crea un sistema de registro híbrido en el cual el protocolo digital asienta el instrumento, pero se deja una constancia en este libro de extractos, se crea el instrumento y el apéndice electrónico a través de un mensaje de datos que contiene el texto del documento como las firmas y las  notas correspondientes.

Asimismo, se crea la firma electrónica para la actuación digital notarial que de alguna manera ya utilizábamos los notarios como firma notarial para algunos instrumentos, y la firma digital para los comparecientes a través de un registro en el sistema informático del Colegio de Notarios que permite recibir estas voluntades. Para ello se adiciona una sección completa segunda Bis del capítulo 2 de la Ley denominado de la actuación digital notarial y del protocolo digital. La idea es que con esta se van adecuando algunos preceptos legales.

La Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en su artículo 2 señala que la firma electrónica son los datos que en forma electrónica se consignan en un mensaje de datos o se adjuntan o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos. Esta es la firma simple, una adición al mensaje de datos con estos elementos de identificación, pero son elementos simples que no conllevan una certidumbre realmente de estas herramentales.

La Ley de Firma Electrónica Avanzada de la República mexicana, en el artículo 2, la define como un conjunto de datos y caracteres que permiten la identificación del firmante, que ha sido creada por medios electrónicos bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable si hay alguna modificación ulterior, por ello, con estos elementos de seguridad, la ley le dota de los mismos efectos que la firma autógrafa.

“La Firma Electrónica Avanzada es un conjunto de datos y caracteres que permiten la identificación del firmante, que ha sido creada por medios electrónicos bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable si hay alguna modificación ulterior, por ello, con estos elementos de seguridad, la ley le dota de los mismos efectos que la firma autógrafa.”

¿Qué sujetos intervienen en la creación de la firma electrónica avanzada? En primer lugar, se encuentra la autoridad certificadora entre las que se encuentran: dependencias y entidades de la administración pública federal, prestadores de servicios de certificación que conforme a las disposiciones jurídicas tengan reconocida esta calidad y cuenten con la infraestructura tecnológica para la emisión, administración, y registro de certificados digitales, así como para proporcionar servicios relacionados con los mismos.

Los principios rectores de la firma electrónica son:

  1. Equivalencia funcional a la firma autógrafa.
  2. Autenticidad: es un principio que nos permite dar certeza de que la misma ha sido emitida por el firmante de manera tal que su contenido debe ser atribuible a él, igual que sus consecuencias jurídicas.
  3. Integridad: se refiere a la certeza de que ha permanecido completo e inalterado desde su firma. Neutralidad tecnológica consiste en que la tecnología utilizada para la emisión de certificados digitales y para la prestación de los servicios relacionados con la firma electrónica avanzada será aplicada de modo que no excluya, restrinja o favorezca alguna tecnología en particular.
  4. No repudio: consiste en que la firma electrónica avanzada contenida en documentos electrónicos garantiza la autoría e integridad del docuemnto y que dicha firma corresponde exclusivamente al firmante.
  5. Confidencialidad: consiste en que la firma electrónica avanzada en un documento electrónico o en un mensaje de datos garantiza que solo puede ser cifrado por el firmante y el receptor.

Estos principios rectores dieron lugar a la diferencia entre la firma electrónica de documentos mercantiles y civiles en donde las diferencias son pocas respecto a la Ley Modelo y a las reformas recientes al Código Civil local.

Los contratos son formales y consensuales, si bien la doctrina señala que la mayor parte de los contratos son consensuales, en realidad cuando se empieza a hacer un inventario de que no es así e incluso algunos que son consensuales se acostumbran a hacerlos de manera formal.

Entendemos por consensuales el mutuo, el depósito, el comodato, la donación de menos de 200 pesos y la compra-venta de bienes muebles, cuando en realidad muchos de ellos se otorgan en escrito privado y requerirán de la firma electrónica avanzada. Esta es la principal y generará en el ámbito notarial instrumentos electrónicos que ya no estarán basados en soporte papel sino en mensajes de datos firmados electrónicamente.

Para la utilización actual de la plataforma del sistema informático del Colegio de Notarios tenemos una autenticación que sirve para los procesos de digitalización de los protocolos una autenticación de biométricos de reconocimiento facial y de voz que incluye elementos de inteligencia artificial y de big data para el análisis de la información que se genera en las notarías y que de alguna manera se va dispersando hacia las distintas autoridades, principalmente al SAT, UIF, Tesorería de la CDMX y diversos avisos y declaraciones que venimos dando.

Carlos Cataño, Notario 51 de la Ciudad de México, y Alfredo Bazúa Witte, Notario 230 de la Ciudad de México.

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