La última reforma al artículo 17 constitucional atribuyó a la solidificación de los Mecanismos Alternativos de Solución Controversias (MASC) en todas las materias y se asentó que, sobre todo formalismo procesal, se privilegiarán los Mecanismos Alternativos.
Aun cuando nosotros ya conocíamos a la conciliación en las materias civil, familiar, administrativa, laboral y mercantil, siendo parte de una etapa en el proceso judicial, estas no requerían que quien llevara dichas sesiones, estuviera especializado, mucho menos certificado. Esta es la razón por la que muchos autores refieren que ya se llevaban a cabo la conciliación desde hace años y que, perfectamente, pueden hacerlo un juez o un jurisdiccional porque está capacitado.
En mi opinión, esto es parcialmente cierto pues aun cuando la conciliación ha sido llevada a cabo en su mayoría por el secretario de estudio y cuenta, otras veces por el juez y otras más por los abogados postulantes, el marco sobre el cual se regían era el sentido legalista y de agilizar un resultado. Estas prácticas carecían de toda estructura, conocimiento del desarrollo del conflicto y de las emociones de los participantes, de la necesidad de que se ponga en el centro a los usuarios y el respeto a los derechos humanos, los vínculos de interdependencia y de la importancia de ayudar a los usuarios a cambiar la percepción del conflicto y que puedan aprender a comprender la responsabilidad de sus actos.
Las conciliaciones llevadas a cabo por los jueces del proceso, -en su gran mayoría hasta la fecha-, carecen de técnicas y herramientas pedagógicas, muchas veces sus conminaciones a arreglarse entre las partes, son la premisa perderán mucho tiempo si decidían irse a proceso o el gasto que les ocasionaría el juicio o bien el sentido con el que van a resolver. Sin que en los Juzgados las conciliaciones llevadas a cabo por los jueces se validen las emociones de los participantes, explorara su sentido de percepción del conflicto. Incluso me atrevo a firma que pierden la firme línea de no permitir que el desarrollo de una sesión conjunta de Justicia Alternativa, sea el triste espejo de una audiencia de careo- El Juez no limpia la narrativa, no resume y resalta el interés de la parte, no hace rapport, por consiguiente, no se elimina el carácter de oponente o antagonismo en la escena de la conciliación.
La base de los MASC y de los procesos Restaurativos siempre serán el pago de la reparación del daño, pero con la comprensión de lo ocurrido. No únicamente el paradigma de descongestionar la carga de los juzgados, sino que el victimario entienda el daño que ha ocasionado y tenga la firme decisión en la no repetición del acto, lo abona al sentido de cohesión social y la credibilidad de los sistemas de justicia. En mi experiencia he visto que el cúmulo de captación de asuntos no se origina por la derivación de los órganos judiciales, sino que son las mismas personas que acuden al servicio, recomendadas por otras que han visto solucionar sus problemas en dichos Centros.
Hoy en día la estructura de los Mecanismos Alternativos versa alrededor de sesiones preliminares [antes de estar con su contraparte, es decir, una sesión individual], tiene su estructura y técnica, estudiadas y comprobadas. En ellas, el facilitador genera este lenguaje no verbal que apertura a la confianza de usuario, hace uso de la herramienta de la escucha activa para entender lo que los usuarios sintieron con lo que están narrando, cuáles son sus intereses y necesidades, clarifica intereses, coadyuva para generar las posibles propuestas, generando en los usuarios un mecanismo de discernimiento en las propuestas que dice necesitar e incluso generar las preguntas idóneas para explorar posibles propuestas.
Definición de sesiones preliminares y su propósito
Las sesiones preliminares tienen como objetivo examinar el conflicto y la percepción que las personas tienen de este, verificar la identidad de los participantes y explicar la naturaleza y los beneficios de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, los principios por los cuales se rigen; disipar toda duda que tengan las partes respecto al proceso de Mecanismo Alternativo.
Detectar si alguno de los participantes se encuentra en una situación particular que requiera adoptarse medidas relativas al enfoque diferencial y perspectiva de género, a efecto de evitar cualquier acto de discriminación violencia, revictimización y desigualdad, remoción de los obstáculos o barreras detectadas a fin de crear un ambiente igualitario donde exista un equilibrio entre las partes. Siempre se debe garantizar la viabilidad de mecanismos, evitando situaciones graves de desigualdad, que impidan el ejercicio de derechos o se exponga a sufrir un nuevo mayor daño. Cambiar incluso de mecanismos (de mediación a proceso restaurativo o mediación a conciliación, etc.).
Por último, la recolección de datos personales que nos permitan identificar a las personas usuarias. Estos datos están resguardados por la ley de protección de datos personales, estas sesiones preliminares están bajo el resguardo del principio de confidencialidad por lo que la facilitadora u orientadora que lleva las sesiones preliminares no debe anticipar a las partes lo revelado en esta sesión y solo en la invitación se referirá la persona quien la manda a invitar a un proceso de Justicia Alternativa y la materia o el motivo conciso de este requerimiento.
Las sesiones preliminares no sólo explican el procedimiento: contienen el conflicto y colocan a la persona en el centro del proceso.
Marco Normativo
En la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos en materia Penal establece las sesiones preliminares en su artículo 12 y 16, las señala como las que dan inicio al procedimiento alternativo y que estas tendrán como objetivo explicar las reglas del procedimiento y el facilitador podrá explorar el conflicto a fin de conocer que interpretación tiene el usuario del conflicto. De esta manera el facilitador podrá planificar las preguntas que deba realizar en sus sesiones conjuntas o bien que herramientas utilizar.
La Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias prevé a las sesiones preliminares en su artículo 61 al 63, las separa por intervinientes, es decir, prevé su desahogo de manera individual. El artículo 61 es para las personas físicas y el 62 para las personas morales, aun cuando es muy breve el señalamiento que se hace a estas sesiones, pues tan solo se limita a referir los datos que necesitan las partes agregar al procedimiento, lo cita en su número 63.
Los cierto es que en los cursos de capacitación nos adiestran precisamente para poder “Mapear el conflicto”, como lo cita el Doctor Raúl Calvo Soler en libro que lleva precisamente este nombre. El Dr. Calvo hace una propuesta del análisis de la narrativa de las personas usuarias que asisten a solicitar el servicio. Él refiere que después de tanta experiencia puede visualizar la necesidad de procesos de exploración como un paso previo al diseño de estrategias de intervención del facilitador en la “sesiones conjuntas”. El propone que debemos sí identificar la emoción y el interés, como otros muchos autores ya lo han dicho, pero él señala que también es importante ver el marco referencia del usuario, con quién está haciendo alianzas, de qué está consciente el usuario y cuál es el posible problema a trabajar para evitar la escalada del conflicto, explorar que temas cree que son los importantes para abordar, entre otros.
Estructura del discurso de apertura que las sesiones preliminares.
El discurso de apertura, es el discurso inicial con el que el facilitador u orientador debe recibir a las personas usuarias y están compuesto de un leguaje no verbal y un leguaje verbal estructurado. Su objetivo es generar confianza, empatía y profesionalismo hacia los usuarios, por ello en las especialidades de MASC se capacita a los facilitadores u orientadores sobre la importancia de la primera impresión, porque aquí es donde hará su presentación y dejara claro cuál es su función dentro del proceso de Justicia Alternativa.
Se recomienda que el facilitador reciba a las partes en la sala preliminar, de manera cálida y amable, conduzca a las personas a la sala, les dé la bienvenida, identifique a las personas usuaria y le pregunte como desea ser llamada durante el desarrollo de esta sesión. Posteriormente el facilitador les dirá su nombre y la función que tienen duran la sesión y explicara en qué consisten los mecanismos alternativos, cuáles son sus ventajas y sus principios y sus derechos dentro del mismo.
Es importante que esta narrativa se hace en un leguaje no técnico que se enuncien o recalquen principio que son ejes de los procedimientos alternativos como lo son la voluntariedad, la confidencialidad, la gratuidad, por enunciar algunos. El facilitador ira haciendo pautas, en las cuales puede asegurarse si el usuario está entendiendo lo que se le está explicando o corrobore con alguna pregunta si tiene alguna duda. Finalmente terminara recalcando los alcances que tiene los acuerdos o convenios que las partes suscriben a través de los mecanismos alternativos.
Posteriormente dará inicio a la narrativa de las partes, cediendo el uso de la palabra a las partes con una pregunta abierta, por ejemplo: “¿qué ha pasado?, ¿Cuál es su interés en acudir al servicio?, etc.
El facilitador u orientador debe tomar en cuenta que a partir de esta etapa debe identificara la emoción que le causa el conflicto al usuario, haciendo su debido rapport, generando empatía y un ambiente de confianza; empieza a explorar el conflicto, a través de preguntas, identificar el rol que tiene con la persona usuarias, posibles paradigmas sobre el conflicto, para identificar los intereses y la necesidad del usuario. Es necesario que el facilitador explore el marco referencial de usuario y que al momento del cierre y toma de datos personales pueda, con preguntas compuestas generar expectativas de una posible solución, ordenar la narrativa, es decir, como puede comunicarse sus necesidades al invitado de manera más clara y cuáles serían los posibles escenarios que puede proponer. Porque el facilitador sabe la importancia de una buena comunicación, claridad en las propuestas que se realicen cuando sea el momento de las sesiones conjuntas.
El facilitador no busca acuerdos rápidos, sino transformar la percepción del conflicto y prevenir su escalada.
Caucus y sesiones de preparación.
El caucus o sesiones individuales, son sesiones privadas con una de las partes y el facilitador, durante el desarrollo de la sesión conjunta del Mecanismo Alternativo, tiene como objetivo romper el impass, que son los estancamientos que se dan, a veces en el desarrollo de los mecanismo alternativos, gestionar emociones difíciles, aclarar información o negociar en un espacio seguro o ayudar a la persona a analizar opciones que no se atreve a compartir en la sesión conjunta; a diferencia de las sesiones preliminares estas no son para explicarles las reglas o el procedimiento a las partes, aunque quizás si puedan ayudar para recordarles las reglas, promover un leguaje asertiva y animar a las partes a que participen activamente con propuestas, en lugar de estancarse en un “no”, ya que es válido decir no, pero es mejor una actitud cooperativa y propositiva.
Estas sesiones están resguardas bajo el principio de la confidencialidad, a menos que una de las partes desee que cierta información sea revelada por voz del conciliador, como ya se explicó, pueden realizarse en cualquier etapa del proceso, ya estando ambos participantes, especialmente cuando se percibe un desequilibrio de poder, hay comunicación negativa, se da una situación de impasse (bloqueo) o la expresión de emociones se vuelve descontrolada.
Los caucus no son sesiones de preparación, pues estas últimas se utilizan mayormente en justicia restaurativa, tiene como finalidad hacer que las partes comprendan el daño ocasionado, que salgan del rol de pareja y puedan comprender su rol de padres. Que puedan visualizar los modelos de crianza y las responsabilidades que deben tomar, que reconozcan el rol que tienen en la formación de sus hijos y la importancia que ellos les cuenten a sus hijos o a las víctimas indirectas el resultado a que han llegado. Aquí generalmente se disuade con lo que marca la ley, en caso que exista alguna resistencia, pero a forma de información y generar apertura.
Estas sesiones preparatorias se dan antes de iniciar las sesiones conjuntas y son algunas ocasionas más de tres sesiones, antes de la sesión conjuntas pues puede implicar el invitar a personas de la comunidad a que participen en el desarrollo del proceso restaurativo. La función del facilitador es llevar a cabo el guion de introducción, que las partes salgan de la culpa y se responsabilicen sus los actos futuros; también nos ayudan a plantear sus preocupaciones y pretensiones, a identificar las posibles formas de pago de reparación del daño.
En un primer momento el facilitador, como si fuera una sesión preliminar debe asegurase que todas las partes entiendan el proceso de Justicia Alternativa y sus roles, lo que permite una participación más informada y activa.
Conclusiones
Las sesiones preliminares o preparatoria sientan las bases para el proceso del mecanismo alternativo; mientras que los caucus o las sesiones individuales son una herramienta de gestión del conflicto que se utiliza dentro de los procesos de Justicia Alternativa para superar obstáculos o explorar estrategias de manera más profunda y confidencial. Estas sesiones deben ser llevadas a cabo con una estructura que permita al facilitador tomar el control del desarrollo de las sesiones con gentileza, guía y herramientas pedagógicas, que le ayudaran a lograr el éxito en sus sesiones conjuntas y finalicen con acuerdos que se cumplan.
