El pasado mes de mayo, en sesiones consecutivas, al resolver una Controversia Constitucional y un juicio de amparo la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió dos fallos que fueron cuestionados por considerar que se beneficia más a la autoridad y se debilitan los derechos ciudadanos fundamentales como el secreto bancario, el derecho a la privacidad y el acceso a la información pública, y porque no se aplicó el principio pro persona.
En primer término, el 11 de mayo la Primera Sala de la SCJN determinó que la facultad de las autoridades hacendarias federales para requerir información con fines fiscales sin autorización judicial, no vulnera el derecho a la privacidad de las personas.
El 12 de mayo, el Pleno de la SCJN al resolver la Controversia Constitucional promovida por la Fiscalía General de la República (FGR), invalidó la resolución de un recurso de revisión donde el Pleno del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), ordenaba entregar a un particular el nombre y cargo de todo el personal que realiza tareas sustantivas de investigación y persecución de delitos, adscrito a diversas subprocuradurías de la FGR.
En ambos casos, los ministros argumentaron que se estaban ponderando derechos de particulares frente a otros fines de alta importancia constitucional, sin embargo, los cuestionamientos de especialistas se enfocan en que se abre la puerta a actos arbitrarios de la autoridad hacendaria y, por otro lado, se abona al debilitamiento del INAI.
Se mina la inatacabilidad del INAI
En la discusión, análisis y resolución de la Controversia Constitucional 325/2019, promovida por la FGR, que demandaba la invalidez de la resolución del recurso de revisión RRA 9481/19, emitido el 28 de agosto de 2019, por el Pleno del INAI, los ministros con siete votos a favor y tres en contra, determinaron que lo ordenado por el órgano garante incidía negativamente en el ejercicio de la esfera competencial constitucional de la FGR.
En su resolución, el INAI ordenaba a la Fiscalía entregar a un particular el nombre y cargo de todo el personal que realiza tareas sustantivas de investigación y persecución de delitos, adscrito a diversas subprocuradurías de la FGR, entre los que se incluyen Agentes del Ministerio Público de la Federación, Policías Federales Ministeriales y Peritos. Sin embargo, la FGR afirmó que la mencionada resolución incidía negativamente en el ejercicio de su esfera competencial constitucional conferida en los artículos 21 y 102 de la Constitución General.
En ese sentido, el Pleno determinó que, además de comprometer el ejercicio de las facultades de la FGR, vulneraría la seguridad pública del país porque: “a) la información podría ser aprovechada por los grupos criminales para conocer la capacidad de reacción de la FGR; b) con dicha información se revelarían a detalle las características funcionales del personal y con ello, su organización para el cumplimiento de sus funciones; y c) los Ministerios Públicos de la Federación están sujetos a cambios de adscripción”.
Respecto de la seguridad pública, los ministros consideraron que “los delincuentes podrían obstaculizar o bloquear actividades de inteligencia y contrainteligencia en el combate a la delincuencia y la investigación de los delitos federales”.
A raíz de la decisión de la Corte, especialistas y asociaciones civiles y el mismo INAI, han manifestado preocupación por un latente retroceso en transparencia y acceso a la información pública. A través de redes sociales, el organismo garante fijó su postura inmediatamente después de la difusión de la determinación del Máximo Tribunal: “el fallo mina el derecho de acceso a la información y sienta un mal precedente para la inatacabilidad, de las resoluciones de este organismo garante, concluyó el INAI”.
Por su parte, la Comisionada Presidenta del INAI, Blanca Lilia Ibarra, señaló que: “será un grave retroceso que se judicialice el derecho de acceso a la información”. Mientras que el Comisionado Francisco Javier Acuña lamentó que la FGR, que ha sido omisa en sus deberes de transparencia ordenadas por el INAI, consiga la razón de la SCJN para cerrar cuanto requerimiento se le hace. “Si impera el peligrosísmo para proteger información pública, se derrotará el derecho a saber”. La Comisionada Josefina Román enfatizó que es “importante defender que por mandato constitucional nuestras resoluciones son vinculatorias, definitivas e inatacables”.
Aunque la resolución de la Corte solo se refiere a la FGR, especialistas aseguran que esta decisión abre la puerta para que otras instituciones públicas presenten controversias constitucionales si consideran que las resoluciones del Instituto invaden o incomodan sus facultades, evadiendo la rendición de cuentas y la transparencia.
Lo discutido y decidido por el máximo tribunal constitucional del país, representa un nuevo obstáculo en el ejercicio del derecho de acceso a la información, pues genera un precedente que abre la posibilidad a los sujetos obligados de interponer acciones jurídicas, como la controversia constitucional bajo el argumento de “invasión de competencias”, señalaron diferentes organizaciones civiles.
María Marván Laborde, excomisionada del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) y actual presidenta del Consejo Rector de Transparencia Mexicana, afirmó en entrevistas a medios de comunicación que esta resolución debilita el artículo sexto constitucional donde se establece que “las resoluciones del organismo garante son vinculatorias, definitivas e inatacables para los sujetos obligados […] Ciertamente es un precedente que termina con la disposición expresa de la ley y de la Constitución de la inatacabilidad de las decisiones del INAI”. Añadió que la ley es clara y no había lugar a interpretación, por lo tanto, “el ataque es frontal en contra de esta regla y vulnera de manera importante el acceso a la información”. Marván Laborde reconoció que la Corte había sido defensora del derecho a la información, pero esta decisión se puede entender como pro autoridad, y no sólo limita el derecho de acceso a la información pública, sino que lo pone en riesgo.
La Dra. Marván planteó, de la misma manera que el Comisionado Acuña, que la antes Procuraduría, ahora Fiscalía, ha argumentado secrecía para poder hacer su trabajo y rechaza sus obligaciones en materia de transparencia. Asimismo, lamentó que ante “la aplicación concreta de una resolución del INAI se sienta un precedente terrible porque va en contra de la letra de la ley y, por supuesto, del espíritu de la misma”.
De igual manera, asociaciones que conforman el Núcleo de Organizaciones de la Sociedad Civil de la Alianza para el Gobierno Abierto en México, entre las que se encuentran Fundar, Artículo 19, el Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO), así como Red en Defensa de los Derechos Digitales (R3D), entre otras, firmaron un comunicado en el que señalan que la decisión del Tribunal Constitucional sienta un precedente que permite dilatar y vulnerar la garantía del derecho de acceso a la información y externaron su preocupación “ante la generación de criterios que permiten el uso de candados que socavan el principio de máxima publicidad e impactan en el derecho a saber de la sociedad”. Reiteran que vulnera el principio de inatacabilidad de las resoluciones del INAI y debilita las facultades de las resoluciones de los órganos garantes de transparencia y acceso a la información.
“Asociaciones que conforman el Núcleo de Organizaciones de la Sociedad Civil de la Alianza para el Gobierno Abierto en México firmaron un comunicado en el que señalan que la decisión del Tribunal Constitucional sienta un precedente que permite dilatar y vulnerar la garantía del derecho de acceso a la información y externaron su preocupación ‘ante la generación de criterios que permiten el uso de candados que socavan el principio de máxima publicidad e impactan en el derecho a saber de la sociedad’.”
Las organizaciones aliadas reprocharon al Alto Tribunal contradecirse en sus propias resoluciones al recordar que la SCJN ha reconocido en su Tesis Aislada XIV/2012 que “los sujetos obligados en términos de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental deben dar cumplimiento incondicional a las resoluciones emitidas por el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública al resolver recursos de revisión, sin que sea válida la utilización de recursos jurídicos, como la interposición de un juicio de nulidad, o de facto, como la simple negativa de entregar información, para eludir dicho cumplimiento”.
Constitucionalmente, el INAI tiene la facultad de decidir si la información que se solicite a alguna autoridad incide en la seguridad nacional, y fue creado como contrapeso del poder. Sin embargo, tal como lo señalan las organizaciones civiles, “esta resolución limita su facultad para determinar el interés público de la información que tendría que transparentarse y genera un grave retroceso en el alcance de sus resoluciones”, que hasta hace unas semanas eran vinculantes e impugnables. De manera relevante se debe decir que, al ser resolución de la SCJN, los ciudadanos quedan indefensos.
Riesgo latente de arbitrariedad de autoridades hacendarias
Como ya se mencionó, la otra resolución polémica de la SCJN, es la que supuestamente vulnera el secreto bancario y la privacidad, no obstante, que el artículo 142 de la Constitución General contempla nueve excepciones al secreto bancario. Sin embargo, la preocupación es la posible actuación arbitraria de las autoridades y si realmente no hay afectaciones al derecho a la privacidad. En su argumento, los ministros de la Primera Sala “reconocieron la relevancia del derecho a la privacidad; sin embargo, advirtieron que como todo derecho no es absoluto y debe ponderarse frente a otros fines de alta importancia constitucional como cuando una autoridad hacendaria requiere información con la finalidad de verificar el correcto cumplimiento de la obligación ciudadana de contribuir al gasto público”.
Los ministros justifican que el requerimiento de “información financiera por parte de las autoridades hacendarias no constituye una técnica de investigación relacionada con un proceso penal, por lo que no resulta arbitraria pues debe estar debidamente fundada y motivada. De esta manera, a partir de la información remitida, la autoridad puede acudir ante el Ministerio Público para denunciar hechos posiblemente constitutivos de delito”.
Por lo anterior, al resolver un juicio de amparo en el que la persona solicitante de la protección federal alegó que se transgredía su derecho a la privacidad e intimidad, con cuatro votos a favor y uno en contra, la Primera Sala, presidida por la ministra Margarita Ríos Farjat, extitular del SAT, determinó que “el artículo 142, fracción IV, de la Ley de Instituciones de Crédito no es arbitrario, desproporcional, ni vulnera el derecho a la vida privada, al permitir que las autoridades hacendarias federales requieran información para fines fiscales relacionada con el secreto bancario, sin mediar autorización judicial”.
La decisión, según el comunicado de la SCJN, es consistente con lo recientemente fallado por la Primera Sala en la contradicción de tesis 147/2021, resuelta el 9 de febrero de 2022, en la que se determinó, de manera análoga, que la autoridad hacendaria puede exhibir ante la autoridad ministerial información bancaria proporcionada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) obtenida sin control judicial previo, como fundamento de una querella por delitos fiscales.
Después de este fallo, la ministra Ríos Farjat aclaró las excepciones contempladas al secreto bancario que se enfocan en la fiscalización de fondos públicos en contratos, patrimonio de servidores públicos y la revisión del correcto pago de impuestos. Recordó que el secreto fiscal está incluido en la Ley de Instituciones de Crédito desde su publicación en 1990 y una de sus excepciones es cuando la autoridad judicial requiere información de oficio de un contribuyente. Por lo que declaró que lo fallado por la Sala que preside no es algo nuevo “y no es como que nosotros estamos anulando, haciendo o interpretando y es una revisión que ha venido acompañada del secreto fiscal”, dijo en una entrevista en Imagen.
Según el fallo, “la norma no es contraria al texto constitucional, pues si bien el artículo 16 Constitucional protege el derecho a la privacidad, la facultad de las autoridades hacendarias para obtener información bancaria sin autorización judicial persigue una finalidad legítima y satisface los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad”.
Aunque el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito versa sobre “La información y documentación relativa a las operaciones y servicios a que se refiere el artículo 46 de la presente Ley, tendrá carácter confidencial, por lo que las instituciones de crédito, en protección del derecho a la privacidad de sus clientes y usuarios […] Como excepción a lo dispuesto por el párrafo anterior, las instituciones de crédito estarán obligadas a dar las noticias o información a que se refiere dicho párrafo, cuando lo solicite la autoridad judicial […] la autoridad judicial podrá formular su solicitud directamente a la institución de crédito, o a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores”.
Frente al fallo, especialistas señalan que los ministros impusieron la obligación ciudadana, sobre el derecho ciudadano a la privacidad. Manuel Elías Tron, presidente honorario de la International Fiscal Association, apuntó que uno de los temas preocupantes es el uso y abuso que de la información haga la autoridad, “si les damos esos instrumentos a la autoridad y les decimos que los puede usar sin límite, pues lo va a aplicar”.
En entrevista con un medio nacional de comunicación, Elías Tron dijo que “los ministros ponderaron el cumplimiento de obligaciones ciudadanas que contribuye al gasto público. Aquí la Corte está más preocupada por proteger el presupuesto que el derecho de los ciudadanos.”
Por su parte, Jesús De la Fuente Rodríguez, Presidente de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), declaró que el secreto bancario está garantizado, “el espíritu de la ley es muy claro, nunca el legislador ha querido proteger a los delincuentes por ningún motivo, entonces no es ese el espíritu del secreto bancario, el secreto bancario es promover la confianza de que tus cuentas no se van a divulgar, pero si hay algún delito o hay alguna situación indebida, da la misma ley, las facultades para solicitar información”. El proceso de solicitud de información seguirá siendo a través de la CNBV y deberá estar debidamente fundamentada. Además, dijo que la Ley General de Transparencia, en su artículo 116, establece la confidencialidad de los datos personales, por lo que la autoridad fiscal debería someterse a ella para prevenir arbitrariedades.
De acuerdo con Guillermo Torres Domínguez “Es cierto que el secreto fiscal se encuentra normativamente enunciado como una regla condicional (en términos de causa/efecto o caso/solución), al establecer una carga para la autoridad fiscal que, cuando intervenga en los diversos trámites relativos a la aplicación de las disposiciones fiscales (causa), deberá guardar reserva absoluta respecto de las declaraciones y datos suministrados por los contribuyentes o los captados en ejercicio de sus facultades de comprobación (efecto). Sin embargo, frente a la indagación de su finalidad y de su interpretación coherente y sistemática, es factible determinar que al secreto fiscal le subyace un principio de protección de los datos personales de los contribuyentes […]
En esos términos, la norma jurídica relativa al secreto fiscal implica, en esencia, un principio de protección de la información personal de los contribuyentes, no obstante que en su enunciación normativa se presente como una regla. Adicionalmente a ello, conviene recordar que la garantía de un derecho fundamental se traduce en la incorporación normativa de deberes públicos correspondientes a la prohibición de lesionar derechos. Así, el establecimiento de un deber de reserva absoluta de la información proporcionada por los contribuyentes u obtenida por la autoridad fiscal en ejercicio de sus facultades, necesariamente correspondería a la existencia de un derecho a la protección de dichos datos, que si bien no es enunciado en el propio artículo 69 del Código Fiscal de la Federación, es reconocido por otras normas del ordenamiento jurídico, tanto legales como constitucionales”.[1]
Un hecho en esta administración que abona a la preocupación, fue lo ocurrido en una de las conferencias matutinas del Presidente Andrés Manuel López Obrador en la que “brindó” información sensible del periodista Carlos Loret de Mola, y donde incluso pidió al INAI “transparentar” el origen de la riqueza del comunicador. El INAI respondió que solo podría dar a conocer información fiscal de Loret de Mola en caso de que los recursos sean “recibidos directamente del erario público” o de tener “el consentimiento previo” del periodista. Incluso, el Instituto abrió una investigación contra el presidente por la difusión de información que hizo que la persona fuera plenamente identificable, como su RFC y un sello digital del SAT.
El presidente AMLO defendió el fallo de la Corte al referirse al secreto bancario en los siguientes términos: “Sí, desde luego que hay que cuidar la intimidad de las personas, pero todo esto tiene que ver con mecanismos para ocultar fraudes” que son o han sido utilizados perversamente por los neoliberales.
[1] Guillermo Torres Domínguez. “El secreto fiscal y los datos personales de contribuyentes incumplidos: ¿Información de interés público?”. Disponible en: https://www.tfja.gob.mx/investigaciones/pdf/r20_trabajo-4.pdf
