De los litigios estratégicos a la legislación estratégica

Uno de los problemas del avance del derecho constitucional por conducto de las sentencias radica en la poca discusión pública. O mejor dicho, en la poca certeza del impacto de la opinión pública en las resoluciones, pues aun cuando susciten un vivo diálogo esto se da después de dictadas. Además con el riesgo de la petrificación por conducto de principios interpretativos como el de progresividad.

Lo anterior es producto del litigio como tal, sobre todo de los llamados pleitos estratégicos, que tienen como fin hacer avanzar al derecho por medio de las decisiones de los tribunales de constitucionalidad. Como hipótesis planteo que esto sucede porque los órganos legislativos y ejecutivos no ofrecen un cauce institucional para el tratamiento de estos temas.

Ante la cerrazón de algunos poderes queda el camino del litigio constitucional.

Cuando se presenta bien puede suceder que los tribunales decidan abrir espacios de consulta o determinen servirse de la evidencia científica sin generar espacios de discusión; ejemplos de lo anterior lo tenemos en los casos de las controversias sobre la interrupción legal del embarazo en la Ciudad de México y el uso lúdico de la marihuana.

Si queremos huir de un posible activismo judicial originado en los litigios estratégicos la clave está en encontrar los caminos por los que se escuchen las inquietudes de los grupos interesados en temas polémicos. Mecanismos definidos y ciertos dentro de los procedimientos de los poderes legislativos y ejecutivos por medio de los cuales se definen las leyes, los reglamentos así como las políticas públicas; bajo la idea de facilitar la discusión pública informada y amplia en las sedes legitimadas por el voto popular.

En la medida en que pasemos de los litigios estratégicos a la legislación estratégica se reducirá la presión sobre la judicatura constitucional, o al menos se le proporcionará dentro de los propios procedimientos, una información más completa sobre todas las posturas relevantes, los datos empíricos pertinentes y el sentir social también.

Esto funcionará si el procedimiento es auténtico y plural. Lo primero quiere decir que la consulta realizada a la ciudadanía por los legisladores y los administradores tenga por fin incorporar las inquietudes de esta y no sea únicamente un mecanismo de legitimación.

El elemento plural consiste en permitir e incentivar la participación de todas las partes interesadas o que tengan algo que decir; aquí debe considerarse que es posible que uno de los lados del asunto este mejor organizado o cuente con mayores recursos para hacerse oír, así que deberá buscarse equilibrar la participación en abono de que se cuente realmente con todas las voces.

¿Lo anterior quiere decir que una ley o política pública ampliamente consensada es por tanto constitucional? No, pero si partimos de la base de que escuchar a todas las partes permite conocer diversos puntos de vista y calibrar de mejor manera las posibles irregularidades jurídicas de una decisión, entonces cabe pensar que tendrá mayores posibilidades de sostenerse en un tribunal.

Más legislación hecha con la participación de la ciudadanía es una apuesta para reducir la litigiosidad constitucional.

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