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¿Contingencia o Emergencia Sanitaria?

Con motivo de la publicación en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el  30 de marzo del 2020 del “ACUERDO  que declara como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19)” y el día 31 del mismo mes del “Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2”, se ha suscitado una serie de criterios y opiniones relacionados con la aplicación de los artículos 42 Bis, 427 fracción VII y 429 fracción IV de la Ley Federal del Trabajo (LFT), sobre la suspensión colectiva de las relaciones de trabajo y las consecuencias jurídicas y económicas que esto puede tener. La confusión se produce por la interpretación de los referidos acuerdos, emitidos por autoridades sanitarias, dentro del marco y las facultades que le son conferidas por la Ley General de Salud (LGS), al momento de interpretarlos a la luz de la LFT.

Para comprender la trascendencia y los alcances que en Derecho puede tener la declaratoria de emergencia sanitaria del primero de los acuerdos, busque la definición de los conceptos “Emergencia Sanitaria” y “Contingencia Sanitaria”, encontrando que, en el caso de la “emergencia sanitaria” la LGS, no proporciona una definición clara de lo que es una “Emergencia Sanitaria” y solo menciona la palabra emergencia en cinco distintos artículos: (157 Bis 11, 181, 182, 356 y 408 fracción V). Solo el 356 menciona el concepto de emergencia sanitaria señalando: “Cuando las circunstancias lo exijan, se establecerán estaciones de aislamiento y vigilancia sanitarios en los lugares que determine la Secretaría de Salud y, en caso de emergencia sanitaria, la propia Secretaría podrá habilitar cualquier edificio como estación para ese objeto.”

 Salvo esta mención, no encontramos en la LGS el concepto “emergencia sanitaria” y los otros cuatro artículos señalados, utilizan la palabra emergencia en una clara alusión a una emergencia sanitaria, sin hacer la mención expresa del vocablo sanitaria. Ante esto, busque en la misma ley el concepto “contingencia sanitaria” y tampoco aparece definición alguna, es más, la palabra contingencia no aparece utilizada una sola vez en el texto de la LGS ni en el Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General (CSG), ni en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, ni en los preceptos constitucionales invocados como fundamentos de los Acuerdos sobre la declaratoria de emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor y el de las acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria.

Ante este resultado, realice el mismo ejercicio, pero ahora en la LFT, buscando los conceptos de “Emergencia Sanitaria” y “Contingencia Sanitaria”, el resultado volvió a ser casi el mismo, la palabra emergencia solo aparece referida CUATRO veces en la LFT (132 fracción XIX BIS, 237 fracción IX, 262 fracción IV y 263 fracción III), solo el primero de los artículos antes citados hace una referencia expresa al concepto “Emergencia Sanitaria”, en tanto que los otros tres preceptos se refieren a emergencias en vuelos de aeronaves y reparaciones de emergencias en el autotransporte; por otro lado, el texto de la LFT menciona nueve veces el término contingencia (42 Bis, 132 fracción XIX Bis, 168, 175, 427 fracción VII, 432 y 512-D Ter), ocho de las cuales expresamente se refieren a una declaratoria de contingencia sanitaria y la restante solo habla de contingencia pero en una clarísima alusión a contingencia sanitaria; aquí considero importante analizar la fracción XIX del artículo 132, que a la letra dice:

“Artículo 132.- Son obligaciones de los patrones: XIX Bis.          Cumplir con las disposiciones que en caso de emergencia sanitaria fije la autoridad competente, así como proporcionar a sus trabajadores los elementos que señale dicha autoridad, para prevenir enfermedades en caso de declaratoria de contingencia sanitaria.”

La relevancia que toma esta fracción para la realización de estas breves notas es esencial, pues estamos ante el único precepto legal en los dos ordenamientos jurídicos, LGS y LFT, que relaciona de manera directa la “Emergencia Sanitaria” y la “Contingencia Sanitaria”.

Hasta este punto, está claro que no existe una definición de “Emergencia Sanitaria” ni de “Contingencia Sanitaria” en los ordenamientos jurídicos de donde se desprende su aplicación como instrumentos de políticas públicas en materia de salubridad general con consecuencias jurídicas directas sobre las relaciones de trabajo. Cabe señalar que las legislaciones a que hemos hechos referencia, LFT y LGS, son normas creadas hace varios años y la técnica legislativa no contemplaba un capítulo de definiciones y que al momento de su creación no podían preverse situaciones como la que hoy estamos viviendo. La LFT fue publicada el 1o. de abril de 1970 (hace 50 años) y la LGS fue publicada el 7 de febrero de 1984 (hace 36 años).

Sabemos que las normas se van reformando conforme las situaciones van cambiando para responder a las necesidades de la población, pero es evidente que dichas reformas son una respuesta a nuevas situaciones y una situación de emergencia como la que hoy estamos viviendo, no se tiene registro de haberse presentado en el país en los últimos 100 años. Por lo tanto, estamos ante algo que no había sucedido, de un fenómeno con el que no se sabe cómo reaccionar en varios frentes, entre otros, el de la correcta interpretación de las normas jurídicas.  La falta de claridad en la definición de los conceptos “Emergencia Sanitaria” y “Contingencia Sanitaria”, genera confusión y entonces nos vemos obligados a recurrir a lo más básico, a lo elemental, el diccionario y la enciclopedia, para así tratar de comprender los alcances que tiene una declaratoria de este tipo; es aquí donde empezamos a encontrar la luz para interpretar estos conceptos en el marco de las leyes que los refieren.

Así las cosas, recurrimos a la Enciclopedia Jurídica Mexicana del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, que tampoco nos ofrece una definición de “Emergencia Sanitaria” ni de “Contingencia Sanitaria”, pero sí nos proporciona una referencia clara a la Acción Extraordinaria en materia de Salubridad  General, que  emana de la Constitución General de la República y es regulada por la LGS, estableciendo que: “El ejercicio de la acción extraordinaria se da en caso de epidemia, de grave peligro, de invasión de enfermedades transmisibles, situaciones de emergencia o catástrofe que afecten al país. El objeto de la acción extraordinaria consiste en prevenir y combatir los daños a la salud.” Tampoco encontramos una definición de lo que es la Contingencia Sanitaria, pero con mucho tino, establece con toda claridad y teniendo como base la LFT que: “En lo que respecta a la suspensión colectiva de la relación laboral, que implica,  como es de suponerlo, la individual, se estima como causas: a) la fuerza mayor o el caso fortuito no imputable al patrono”. Aquí es donde comienza tomar forma la interpretación integral de estas dos leyes. Son esferas jurídicas distintas, que terminan por encontrarse de frente en este supuesto, el cual a través de la hermenéutica trataremos de armonizar para presentar una conclusión que demuestre que no hay ninguna colisión de conceptos, sino que son uno solo, definido con diferentes palabras, pero que en esencia se refieren a la misma situación.

Vale la pena recordar el título del acuerdo del 30 de marzo: “ACUERDO  por el que se declara como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19)”. Comienzan a asomarse dos conceptos manejados en diferentes esferas jurídicas, emergencia sanitaria (la esfera de la salubridad general) y la fuerza mayor (la esfera del derecho laboral), aparecen juntos en este acuerdo emitido por una autoridad sanitaria.

Conviene tener en cuenta que hasta ese día 30 de marzo el Consejo de Salubridad General estaba integrado conforme a lo dispuesto por los artículos tercero y cuarto del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General, es decir, no participaba la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, como parte de este cuerpo colegiado. Está claro que el legislador al momento de crear la norma jurídica no vio la necesidad de integrar a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, como parte de este órgano colegiado. Por esta razón, ni la LFT, ni la LGS, ni el Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General, contemplan que dicha Secretaría forme parte del Consejo. Fue hasta el día 31 de marzo, que se publica el “Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2”, que se establece en su artículo segundo que se integrarán seis Secretarías de Estado al Consejo de Salubridad General, entre ellas, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.

Regresando al punto de partida, encontrar una definición de “Emergencia Sanitaria” y de “Contingencia Sanitaria”,  al consultar otras fuentes bibliográficas como el Diccionario de Términos Fiscales, de Baltazar Feregrino Paredes, editado por Ediciones Fiscales ISEF, el Diccionario de Economía y Negocios, de Arthur Andersen, editado por ESPASA CALPE y el Diccionario de Derecho, de Rafael de Pina Vara, Trigésima Edición, editado por Editorial Porrúa, tampoco encontramos una definición de “Emergencia Sanitaria”, ni de “Contingencia Sanitaria”, pero sorprendentemente tampoco nos dan definiciones de los vocablos emergencia y contingencia, lo que me lleva a pensar que se trata de términos tan básicos y elementales que no requieren ser definidos pues por sí solos se explican; en consecuencia me veo obligado a consultar el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, en su Vigésima Segunda Edición, editado por ESPASA CALPE, sí nos define, tanto contingencia, como emergencia de la siguiente manera:

CONTINGENCIA. Posibilidad de que algo suceda o no suceda. II 2. Cosa que puede suceder o no suceder II 3. Riesgo.

EMERGENCIA. Acción o efecto de emerger. II 2. Suceso, accidente que sobreviene. II 3. Situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata. II 4. En hospitales, urgencias. II 5. Atención médica que se recibe en la emergencia de un hospital. II 6. Que se lleva a cabo para salir de una situación de apuro o peligro.

 RIESGO. Contingencia o proximidad de un daño. II 2. Cada una de las contingencias que pueden ser objeto de un contrato de seguro. II Estar expuesto a perderse o no verificarse.

 SANITARIA. Perteneciente o relativo a la sanidad; Medidas sanitarias.

 SANIDAD. Conjunto de servicios gubernativos ordenados para preservar la salud del común de los habitantes de la nación, de una provincia o de un municipio. II- civil. F. Conjunto de servicios para preservar la salud de los habitantes de una nación, de una provincia, etc.

 El Diccionario Enciclopédico Larousse Ilustrado nos proporciona la siguiente definición de sanitaria, que considero oportuno presentar:

SANITARIA. Perteneciente o relativo a los servicios que tiene un país o región para cuidar la salud de sus habitantes: El gobierno tomó medidas sanitarias para evitar una epidemia después de las fuertes inundaciones.

 Al haber estado leyendo las definiciones de los vocablos contingencia y emergencia, creí necesario agregar también las definiciones de riesgo, sanitaria y sanidad, para entonces intentar llegar a una definición de lo que es la contingencia sanitaria y la emergencia sanitaria y así estar en posibilidades de entender los alcances de la declaratoria de emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor emitida por el Consejo de Salubridad General.

Con base en lo anterior, podemos decir que la Contingencia Sanitaria es la posibilidad o riesgo que tiene un país, estado o municipio de llegar a enfrentar un problema de salud pública, provocado por epidemias, pandemias, invasión de enfermedades transmisibles o accidentes, que de presentarse puede convertirse, dada la gravedad y magnitud que represente el problema para la salud pública, en una situación de emergencia sanitaria, obligando a las autoridades a prepararse, diseñando las acciones, medidas y planes estratégicos, para en caso de ser necesario, poder implementarlos de inmediato. Por otra parte, la “emergencia sanitaria” es: una situación de peligro real, ya existente, provocada por epidemias, pandemias, invasión de enfermedades transmisibles o accidentes, que obligan al aparato gubernamental de un país, estado o municipio, a tomar acciones inmediatas para preservar la salud de sus habitantes.

En mi opinión, es más que clara la diferencia, en la contingencia sanitaria, estamos ante la mera posibilidad de que se vuelva realidad el problema de salud pública, pudiendo también no llegar a presentarse o no con la gravedad que amerite una declaratoria de emergencia, es decir, la contingencia es previa a la emergencia, la contingencia significa que podemos llegar a tener este problema, pero también deja abierta la posibilidad a que no se presente el problema; en el caso que estamos viviendo por el Covid-19, pudo haber sucedido que desde el momento en que China detectó el problema, lo dimensionó y alertó al mundo de esta nueva enfermedad, a que el virus llegara a México y comenzara su expansión, pues existía la posibilidad de que se encontrara la cura, de que se descubriera la vacuna, que las condiciones climatológicas propias de nuestro territorio incidieran significativamente en una disminución en la fuerza de contagio, en fin había muchas variables y factores que podían haber cambiado el rumbo de las cosas, pues se trataba de un nuevo virus del que todavía se sabía poco y que por lo tanto, pudiera no haber existido la necesidad de llegar a una declaratoria de emergencia sanitaria.

 

La ley no proporciona una definición de lo que es una contingencia sanitaria y una emergencia sanitaria.

 

Sin embargo, el virus llegó y comenzó su expansión siguiendo los mismos parámetros de comportamiento que había mostrado en otros países de diferentes latitudes, lo que motivó a la autoridad sanitaria a emitir una declaratoria de emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor. Por su parte, la emergencia sanitaria se da cuando el problema deja de ser una mera posibilidad, algo que puede o no suceder, y se convierte en una realidad, el problema surge, emerge, es real, ya está presente y es cuando el gobierno se ve en la necesidad de implementar una serie de acciones y medidas para preservar la salud de la población; en la contingencia el gobierno se prepara para lo que pueda suceder, en la emergencia el gobierno reacciona a lo que ya está sucediendo; es por eso que el día 30 de marzo se publica la declaratoria de emergencia sanitaria y el día 31 del mismo mes, se publican las medidas extraordinarias para atender la emergencia, dicho de otro modo se reconoce la existencia del problema y se dice cómo habrá de empezar a combatirse.

Considerando lo expuesto, arribo a las siguientes conclusiones:

 

1.- Los ordenamientos jurídicos no nos proporcionan una definición de lo que es una contingencia sanitaria y una emergencia sanitaria. La LGS no contempla el concepto “Contingencia Sanitaria” y solo hace referencia a la “emergencia sanitaria”. El Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General, en la fracción XVII del artículo 9° señala que una de las funciones del Consejo es: “Aprobar y publicar en el DOF la declaratoria en los casos de enfermedades graves que sean causa de emergencia o atenten contra la seguridad nacional, por iniciativa propia o a solicitud por escrito de instituciones nacionales especializadas en la enfermedad, que sean acreditadas por el Consejo, en la que se justifique la necesidad de atención prioritaria.” Es decir,  no alude específicamente a la declaratoria de emergencia y solo establece lo que debe contener esta declaratoria, sin ponerle calificativo alguno.

2.- La LFT no tiene una definición de contingencia sanitaria, ni de emergencia sanitaria. En los artículos que hacen referencia a la declaratoria de contingencia sanitaria señala que deberá ser emitida por la autoridad competente, incluso a mi juicio, parece que la fracción XIX Bis del artículo 132 de la LFT utiliza como sinónimos emergencia sanitaria y contingencia sanitaria y a partir de ahí, la ley no vuelve a referirse a la emergencia sanitaria, sino únicamente a la contingencia sanitaria. Tampoco señala  como formula solemne el término «declaratoria de contingencia sanitaria», pues no hay definición de la misma y ni siquiera lo entrecomilla, para indicar que fuera el nombre exacto y preciso del documento. Lo que deja claro es la declaratoria emitida por la autoridad competente en materia de salud, que implique la suspensión de labores para que sean aplicables los artículos 42 Bis, 427 fracción VII y 429 fracción IV. El nombre de la declaratoria no es relevante para los efectos de la LFT, sino que determine la suspensión de labores.

3.- Al no existir definición en la ley de lo que es contingencia y emergencia sanitaria, hay que hacer una interpretación lato sensu, insistiendo en que el nombre de la declaratoria no es determinante, lo que importa es que sea emitida por la autoridad competente y que las medidas que establezca el Consejo de Salubridad General para hacer frente a la emergencia sanitaria se ajusten al marco legal, como las acciones extraordinarias en materia de salubridad general que ordenaron la suspensión de actividades catalogadas como no esenciales.

4.- La interpretación de la norma debe ser en este sentido, pues de lo contrario sería de imposible aplicación lo dispuesto en los artículos 42 Bis, 427 fracción VII y 429 fracción IV de la LFT, ya que la LGS no contempla la “Declaratoria de Contingencia Sanitaria” como tal y tampoco está prevista la definición de “Contingencia Sanitaria” y por ende, las autoridades sanitarias no están obligadas o posibilitadas para emitir una “Declaratoria de Contingencia Sanitaria”, pues la LGS y el Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General no establecen una “Declaratoria de Contingencia Sanitaria”, lo que sí establecen es, cuándo hay una “Emergencia Sanitaria”, a quién compete hacer la declaratoria de “Emergencia Sanitaria” y quién debe determinara las acciones extraordinarias para atender la “Emergencia Sanitaria”.

5.- Lo que hoy tenemos son dos Acuerdos, uno en el que se hace constar la declaración de emergencia sanitaria y otro en el que se establecen las acciones extraordinarias a seguir para atender la emergencia, ambos emitidos por la autoridad competente, conforme a las disposiciones legales aplicables, que implican la suspensión de labores.

6.- Ambos Acuerdos cumplen con el artículo 42 Bis de la LFT, que establece: «…En los casos en que las autoridades competentes emitan una declaratoria de contingencia sanitaria, conforme a las disposiciones aplicables, que implique la suspensión de las labores, se estará a lo dispuesto por el artículo 429, fracción IV de esta Ley. De esta manera, se cumple con el artículo 427, fracción VII, al establecer como «causas de suspensión temporal de las relaciones de trabajo en una empresa o establecimiento, las que declare la autoridad sanitaria competente, en los casos de contingencia sanitaria».  Y con el artículo 429 que ordena que en este caso «el patrón no requerirá aprobación o autorización del Tribunal y estará obligado a pagar a sus trabajadores una indemnización equivalente a un día de salario mínimo general vigente, por cada día que dure la suspensión, sin que pueda exceder de un mes.»

 7.- Quienes somos patrones o empleadores y de una u otra forma hacemos empresa, sabemos muy bien que uno de los más valiosos activos con los que contamos es nuestro capital humano y estamos conscientes de lo complejo que resulta capacitar a nuestros colaboradores, formarlos y prepararlos para que realicen de la mejor manera posible las tareas que se les encomiendan, y que forman parte de una estructura y cumplen con una función esencial para lograr el buen funcionamiento de nuestras micro, pequeñas, medianas o grandes empresas. Nadie como patrón piensa en no pagar sueldos y salarios para obtener una ganancia; por el contrario, estamos preocupados por cumplir con nuestras obligaciones patronales. Sin embargo, en medio de esta crisis -nunca antes vista por la humanidad-, habrá quienes materialmente no puedan cumplir con estas obligaciones (lamentablemente son la mayoría), y por eso la ley da la opción de la fracción IV del artículo 429 de la LFT, que busca preservar las fuentes de trabajo, para que las empresas puedan continuar operando en cuanto la emergencia sanitaria haya concluido. No es momento para confrontar patrones con trabajadores. Por el contrario, se deben encontrar soluciones conjuntas. No sabemos cuánto durará la emergencia sanitaria, pero quienes puedan pagar los sueldos íntegros de sus colaboradores así deben hacerlo. Quienes no tengan esta posibilidad, deben buscar fórmulas de negociar un pago menor e incluso si esta crisis se prolonga, echar mano de este dispositivo legal para mantener vivas las fuentes de trabajo.

 

 

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