Existen suficientes elementos teóricos para generar un debate contemplativo que contraste tres posturas diversas: la primera de ellas pugnaría por demostrar que, en toda instancia, el notario público es un particular; la segunda postura defendería la teoría de que se esta ante una figura que se encuentra investida de autoridad en todas sus actuaciones; la tercera propondría que el notario público es un particular que lleva a cabo solamente ciertos actos de autoridad en auxilio a la administración pública y sujeto a un régimen especial. Con tal tenor, la doctrina aporta diversos matices que abonan a una u otra postura con la presentación de argumentos para fortalecer cada perspectiva.
Respecto de la primera teoría propuesta, Ignacio Soto Sobreyra señaló que el notario público carece de la investidura de autoridad dado que “para el Notario su empleo funciones-atribuciones derivan de su Ley la cual en ningún lugar le da el carácter de autoridad, lo más lo considera auxiliar el cual no forma parte de las funciones del poder público porque no puede legislar como un juez en la norma individualizada sentencia; no puede porque carece de fuerza coactiva el Notario para hacerla cumplir y el administrar la justicia es aplicar la Ley aun caso concreto buscando si es necesario la equidad entre las partes sin poder el juez jamás dejar de conocer y solucionar un caso aplicable; por lo mismo al juez le aplica la denominada plenitud hermética del derecho […] El Notario no es ‘autoridad’ de considerar al Notario como funcionario público; en el Notario la naturaleza del servicio que presta, versa sobre un servicio público y este no lo convierte en funcionario público”.[1]
“El notario público, desde la perspectiva estrictamente formal, no tiene carácter de autoridad por la falta de un fundamento legal expreso que le reconozca como funcionario público.”
De este modo, se sostiene que el notario público, desde la perspectiva estrictamente formal, no tiene carácter de autoridad por la falta de un fundamento legal expreso que le reconozca como funcionario público. Es cierto que desde el punto de vista material los notarios no emiten actos jurídicos de carácter unilateral, imperativo, coactivo o disgregado de la voluntad de la persona cuya esfera jurídica se afecta por las consecuencias de Derecho derivadas de aquellos,[2] criterio que emana de la jurisprudencia[3] y funciona para sostener que el notario es sencillamente un particular. El mencionado postulado descansa en la línea argumentativa que señala el hecho de que, en cualquier situación, la interposición del fedatario responde a la rogación de las partes interesadas, a diferencia de los actos de autoridad, lo cual también encuentra ciertas excepciones, discernimiento que a su vez ha sido sostenido por ciertos Tribunales Colegiados de Circuito en tesis aisladas.[4]
En atención a la segunda teoría a explorar, es decir, la idea de que el notario público es autoridad, resulta complejo respaldar tal postulado, primordialmente por la carencia de normas positivas que concedan lo propio, no con menos importancia a otras fuentes del Derecho, sino por la consideración de que la designación de esta figura como autoridad, por regla general, surge de la legislación por el principio de legalidad en sentido amplio, en otras palabras, derivado de lo ordenado por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.[5]
No debe ignorarse que varios de los hechos y actos que pasan ante la fe notarial, por su alto impacto e incidencia en la esfera jurídica de los particulares, deben ser tratados con un estándar estricto de apego a la normatividad vigente, principalmente, para asegurar la debida tutela de los derechos de los interesados, y por ministerio de Ley,[6] sin que sea soslayado el principio de control de legalidad en su acepción notarial, el cual configura un canon elemental para tal función.
En concordancia con lo anterior, se debe señalar que si bien al notario no se le concede el carácter de autoridad en la Ley que da origen a sus competencias, su actuación está regulada como si lo fuera, porque solo le es posible conducirse en función de lo establecido en la legislación, sea en su desempeño como fedatario o en su intervención en la celebración de actos jurídicos, sin que se apliquen todas las reglas inherentes a la actividad de los particulares. Sin embargo, también es cierto que en la práctica muchas de las actuaciones del notario público, verbigracia, la emisión de una carta en la que da constancia del estado que guarda cierta operación en trámite de inscripción ante el Registro Público de la Propiedad, carecen de fundamento legal. De aceptarse que el notario público es autoridad, aquello, al igual que varios usos de la práctica notarial, constituiría una violación al principio de legalidad.
“Se debe señalar que si bien al notario no se le concede el carácter de autoridad en la Ley que da origen a sus competencias, su actuación está regulada como si lo fuera, porque solo le es posible conducirse en función de lo establecido en la legislación, sea en su desempeño como fedatario o en su intervención en la celebración de actos jurídicos.”
Por otra parte, considérese que el régimen legal del notariado prevé sanciones y procedimientos administrativos que podrían ser similares a los que norman a la actividad de las autoridades, por ejemplo, la necesidad de la presentación de exámenes para acceder a la función notarial, la intervención en la tramitación de procedimientos sucesorios o divorcios de manera extrajudicial, su función como árbitro –contemplada en la Ley–,[7] la caución para garantizar su actuación, la rendición de protesta de Ley para el inicio de sus funciones, la sujeción a inspecciones, la práctica de notificaciones con efecto de notificación personal a los particulares, la posibilidad de los particulares para presentar recursos de queja de los que los notarios sean señalados como responsables, los procedimientos sancionadores a los que pueden ser sometidos los notarios, la responsabilidad civil, fiscal, administrativa, incluso penal que deriva del ejercicio de la función notarial y la aplicación de normas generales a casos concretos como la implementación del estricto régimen normativo para la prevención de la realización de operaciones con recursos de procedencia ilícita, o el establecimiento del importe para el pago de cierto impuesto al realizarse algún acto jurídico para su eventual recaudación y pago.
En este orden de ideas, existen expresiones doctrinales conformes con los postulados señalados, mismos que atribuyen el carácter de autoridad al notario público al llevar a cabo en el ejercicio de sus funciones “cualquier acto en cumplimiento a lo establecido por una norma de carácter general”.[8] El criterio expuesto ha sido sostenido por los Tribunales Colegiados de Circuito en determinados pronunciamientos, con el argumento de que los particulares deben ser valorados como autoridad responsable en caso de ejecutar actos que afecten derechos y que guarden cierta equivalencia con los actos de aquella. Respecto de la unilateralidad y relación de suprasubordinación que guarda el notario acerca de los usuarios de sus servicios, se ha resuelto que:
“la unilateralidad del acto del Notario se manifiesta, precisamente, cuando coloca su sello y firma autorizando o no, con la razón de no pasó,[9] en las actas y escrituras correspondientes de su protocolo, y que significa la aprobación [sic] por el Notario del acto o hecho jurídico pasado ante su fe, lo que es independiente de la relación de coordinación por la que los particulares solicitan su actuación, en virtud de que el autorizar o no un instrumento notarial, es un acto de supra-subordinación, de carácter obligatorio y sustentado en una norma general, como la Ley del Notariado y que puede crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas en beneficio o perjuicio de los gobernados.
Además […] es equivalente a un acto de autoridad, porque si bien el Notario, en un principio es contratado por el particular para dar fe de un acto o hecho jurídico, lo cierto es que su actuación central es autorizar o no, con su sello y firma, el instrumento notarial respectivo, para lo cual no incide en la voluntad del particular, pues no obstante que el Notario fue contratado, puede no autorizar la escritura o el acta correspondiente y, desde esa óptica, está actuando frente al particular en un plano de supra-subordinación, dado que este último tiene que acatar la decisión unilateral del Notario, de autorizar o no el instrumento, lo que lleva a cabo con apoyo en una normativa general (Ley del Notariado y legislación aplicable al caso concreto), por sí y ante sí, sin necesidad de que alguna autoridad homologue su determinación, con un efecto de imperium, porque su decisión está investida de fe pública (que originariamente corresponde al Estado, quien se la delega) y con la consecuencia de que esa autorización de la escritura o del acta, crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a favor o en detrimento de un particular.[10]
Como se comenta en líneas anteriores, se ha reconocido la autoridad de los organismos públicos descentralizados, pues, en el caso de la descentralización por colaboración, se está ante el supuesto exacto en el que el Estado concede a un particular el ejercicio de una de sus funciones, situación que acontece de la misma forma en la investidura de fe pública, con la asertividad de concluir que el Notario Público debe recibir el tratamiento de un organismo descentralizado por colaboración en los casos en que sus actos tienen efecto sobre el fondo de un asunto y, por lo tanto, son susceptibles de recibir el trato de autoridad.”
“Se ha reconocido la autoridad de los organismos públicos descentralizados, pues, en el caso de la descentralización por colaboración, se está ante el supuesto exacto en el que el Estado concede a un particular el ejercicio de una de sus funciones […] el Notario Público debe recibir el tratamiento de un organismo descentralizado por colaboración.”
Por consiguiente, el artículo 30 de la Ley del Notariado para la Ciudad de México expresa que tal Ley “reconoce y protege el principio de libertad de elección de Notario, en beneficio de la imparcialidad en la relación con las partes y de la ética de la función Notarial”,[11] situación que constituye la posibilidad de un acto discrecional –también de suprasubordinación– consistente en la libre determinación del notario, sin la posibilidad de intervenir de las partes, de actuar en uno u otro sentido para elegir si conocer de un asunto que se le presenta.
En este contexto, en lo relativo con la tercera teoría, la ecléctica, se analiza la propuesta de que el notario público es un particular que lleva a cabo actos de autoridad en determinados casos; debe anunciarse que lo propio deriva del criterio de que el notario público ejerce su función cuando actúa por un poder que deriva de la fuerza pública del Estado, pero a su vez se trata de una actividad privada por ser el resultado del ejercicio autónomo y libre de la profesión jurídica, criterio aseverado por el artículo 27 de la Ley del Notariado para la Ciudad de México.
Ante lo previo, con el propósito de esclarecer la existencia, o no de la autoridad del notario, es menester remitirse a los textos normativos, en vista de que, en todo Estado de Derecho, la potestad de autoridad debe tener una fuente legislativa. El razonamiento se ve reforzado por el argumento de que el notario público no es sujeto de consignas o instrucciones relacionadas con su actuación habitual –la formalización de actos jurídicos y dar constancia de ciertos hechos– de algún superior jerárquico que forme parte de la administración pública, esto se traduce en que el notario público “es titular de una función pública del Estado, que es supervisada celosamente por la autoridad administrativa en cumplimiento de las Leyes en general”.[12]
Así, la postura ecléctica que propone que el notario es una figura sui generis es conciliadora de lo establecido por los diversos pronunciamientos doctrinales y parece ser la más cercana a la realidad práctica del Derecho notarial.
[1] Ignacio Soto Sobreyra y Silva. “Matrimonio y divorcio en sede notarial”. Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 264, tomo LXV, julio-diciembre de 2015, p. 134.
[2] Víctor Eduardo Orozco Solano. “La ponderación como técnica de aplicación de las normas sobre derechos fundamentales: una sentencia emitida por el tribunal constitucional español en materia de libertad religiosa”. Revista Judicial, núm. 109, septiembre de 2013, p. 30.
[3] Tesis J.164/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXIV, Distrito Federal, actualmente Ciudad de México, México, septiembre de 2011, p. 1089.
[4] Tesis II.2o.C.9 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro 22, t. III, Distrito Federal, actualmente Ciudad de México, México, septiembre de 2015, p. 2091; Tesis II.2o.C.9 K. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,Décima Época, libro 22, t. III, Distrito Federal, actualmente Ciudad de México, México, septiembre de 2015, p. 1828; Tesis XVI.1o.A.22, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro 19, t. III, Distrito Federal, actualmente Ciudad de México, México, junio de 2015, p. 1943.
[5] Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, DOF 28-05-2021, Ciudad de México, 1917, artículo 14 y 16.
[6] Ley del Notariado para la Ciudad de México, 2018, Ciudad de México, artículo 7, fracción V.
[7] Ley del Notariado del Estado de México, 2014, Toluca de Lerdo, artículo 5.
[8] Javier Ignacio Camargo Nassar. “La función del Notario Público como acto de autoridad y los derechos humanos”. Revista Quid Iuris, año X, vol. 31, diciembre 2015-febrero 2016, pp. 183-206.
[9] A lugar cuestionarse si tal criterio es aplicable para la legislación del notariado mexiquense, misma en la que, a diferencia de lo que se prevé en otros instrumentos legislativos, en su artículo 90 establece como único motivo para prevenir un instrumento de ser autorizado el hecho de que no se encuentre firmado por los comparecientes dentro del plazo de treinta días hábiles concedido para tal propósito. Es urgente una reforma que permita privar de efectos a los instrumentos por otra clase de motivos.
[10] Tesis II.2o.C.9 K, Op. cit., p. 2078.
[11] Ley del Notariado para la Ciudad de México, artículo 30.
[12] Francisco Xavier Arredondo Galván. “El notariado internacional”. Revista Mexicana de Derecho, núm. 13, 2011.
