Uno de las cuestiones centrales relacionadas con el desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia administrativa consiste en determinar qué puede realmente negociar una autoridad administrativa. La inquietud es perfectamente entendible. A diferencia de los particulares, la Administración Pública no dispone libremente de sus derechos, recursos o competencias. Su actuación se encuentra sometida al principio de legalidad y debe custodiar el interés público.
Sin embargo, eso no significa, que toda controversia administrativa se encuentre indisponible. De ser así, la incorporación de los MASC a la justicia administrativa sería letra muerta y no lo es. El problema exige una aproximación cuidadosa: debemos identificar qué parte del conflicto admite una solución jurídicamente y consensuada, encontrando además los límites que la autoridad no puede rebasar.
El artículo 115 de la Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias establece como una de las condiciones para determinar la procedencia de los MASC administrativos que la materia del conflicto o controversia sea susceptible de transacción. Además, exige que la autoridad verifique mediante dictamen técnico-jurídico la viabilidad de su participación.
La regulación parte de una premisa: La Administración Pública sí puede participar en mecanismos consensuales, pero solo dentro del ámbito que el orden jurídico le permita. La misma Ley prevé que la voluntariedad de los organismos públicos debe ejercerse dentro de sus competencias y exige que quienes los representen cuenten con facultades suficientes para transigir.
Negociar desde el Estado no significa actuar como si fuera un particular. La autoridad no puede acordar aquello para lo cual carece de competencia, ni utilizar un MASC para eludir una obligación legal.
La LGMASC nos ofrece una guía muy útil en su artículo 128. Ahí establece las materias y los supuestos en los que no debe darse trámite al mecanismo. Entre otros, menciona la afectación de programas o metas de la Administración Pública, el orden público, los derechos de terceros, determinadas controversias laborales y los casos en los que la autoridad pretende controvertir una resolución favorable a un particular por considerarla contraria a la ley.
Algunas exclusiones contienen excepciones. Por ejemplo, en responsabilidades administrativas, la Ley vigente excluye como regla a las resoluciones sancionadoras, pero permite el acceso a ciertos aspectos como la modalidad, la forma, el monto o los plazos para el pago de sanciones económicas. Algo similar ocurre en algunas materias de comercio exterior respecto de modalidades, plazos o facilidades de pago.
Ese diseño legislativo demuestra que lanegociabilidad de una controversia administrativa no siempre es absoluta. Puede ser parcial. Desfragmentar el conflicto.
Así es, un acto administrativo puede contener elementos que la autoridad no puede modificar y, al mismo tiempo, producir consecuencias respecto de las cuales la LGMASC reconoce alternativas legítimas.
Esta distinción puede apreciarse con mayor claridad en el cumplimiento de sentencias. El artículo 132 permite utilizar a los MASC para obtener el cumplimiento de una sentencia firme, obligando a la persona facilitadora a cerciorarse de que no se modifiquen su sentido, alcance o efectos.
La sentencia no se negocia, lo que puede llevarse al consenso, cuando exista margen jurídico, es la forma de cumplirla.
La misma lógica puede trasladarse a otros conflictos administrativos. Puede existir una obligación que no esté sujeta a negociación, pero sí distintas modalidades legales para satisfacerla. Puede existir una potestad pública que deba ejercerse, pero más de una alternativa jurídicamente respecto de sus consecuencias. También puede ocurrir que sólo una parte de las pretensiones formuladas sea susceptible de transacción.
De ahí que el análisis no deba limitarse a preguntar si “el acto administrativo es negociable”. En los MASC el acto administrativo puede ser parte de la controversia, pero no la define. Por ello es importante aprender a descomponer jurídicamente el conflicto para así identificar cuáles de sus componentes son indisponibles y cuáles admiten soluciones consensuadas.
Existe también una percepción equivocada consistente en considerar que cualquier negociación de una autoridad representa una renuncia al interés público.
Lo interesante es que la propia Ley incorpora como principio la eficiencia y eficacia y dispone que los MASC administrativos deben orientarse a lograr la máxima satisfacción posible de las necesidades de las partes y del interés público. Es decir, el interés público no aparece como un argumento para impedir el diálogo, sino como uno de los parámetros que orientan su resultado.
Una autoridad administrativa puede encontrarse frente a varias alternativas legales. En esos espacios, dialogar no significa abandonar la legalidad, sino explorar cuál de esas alternativas permite solucionar mejor la controversia sin afectar las finalidades que la institución está obligada a proteger. Ganar/Ganar.
Por ello, tienen gran importancia el dictamen técnico-jurídico, las facultades de quien representa a la autoridad y el control jurisdiccional de los convenios. El artículo 136 exige a la autoridad jurisdiccional verificar que lo acordado no contravenga disposiciones de orden público, no afecte derechos de terceros y no resulte notoriamente desproporcionado.
Una autoridad administrativa puede negociar aquello respecto de lo cual el orden jurídico le reconoce un margen legítimo de decisión y facultades suficientes para transigir. No puede negociar contra la ley, fuera de su competencia ni en perjuicio del orden público o de derechos de terceros. Así de enfático.
Por ello el foro debe empezar ya a abandonar esos extremos. El primero que consiste en pensar que, por tratarse de la Administración, nada puede ser negociado, y el segundo, también incorrecto, que radica en asumir que la existencia de un MASC convierte toda la controversia en disponible.
Los mecanismos alternativos no contravienen el principio de legalidad, operan dentro de él.
Por eso, una de las tareas más importantes en la implementación de los MASC administrativos es aprender a identificar dónde termina lo jurídicamente indisponible y dónde comienza el espacio legítimo para construir soluciones. Ahí se encuentra buena parte del verdadero potencial de estos mecanismos y ese suerte de catalogo se irá formando poco a poco, ya que no debemos olvidar que nos encontramos frente a una modalidad demasiado reciente cuya construcción nos corresponde a todos.
