El Derecho nacional está compuesto por las normas que el propio Estado se ha dado, como un Código Civil o el reglamento para el comercio en vía pública del municipio de Tangamandapio, también en aquellas que el Estado ha aceptado, como un tratado internacional.
En ambos casos es el Estado soberano quien establece las reglas que el mismo va a cumplir.
A su vez, el Derecho extranjero es aquel obligatorio para cualquier otro Estado y no para el nuestro. No hay entonces una relación de subordinación entre uno y otro.
Algo distinto es el uso del Derecho comparado para la solución de problemas jurídicos, que propiamente es un método en virtud del cual se toma una figura o solución de un Derecho extranjero para resolver una laguna del Derecho nacional.
Para realizar esto, lo que debe observarse es la correspondencia entre uno y otro derecho, mediante la aplicación de una analogía. De esta forma podemos observar si hay una correlación en los elementos esenciales de ambos derechos, concretamente de las instituciones jurídicas en concreto.
En ese caso es posible servirse de una conclusión obtenida por un Derecho extranjero para resolver una duda planteada por la referencia al Derecho nacional. Como observara, esto será más fácil cuando se trate de una figura que se haya importado del Derecho extranjero en concreto; por ejemplo, nuestro sistema original de representación proporcional, que en mucho trajimos de Alemania.
El uso del método comparativo, ¿implica una sujeción de la soberanía nacional a una extranjera? No, consiste en el reconocimiento de que hay familias jurídicas que se comparten los mismos principios jurídicos y que, por tanto, la solución a que se ha llegado en un país puede ser óptima para cuando el mismo problema se presenta en otro.
Claro, no es el único método. Y como cualquier otra forma de interpretación o integración del Derecho, requiere una justificación que explique por qué se selecciona ese y no otro. Es un método que, en algunos países como Estados Unidos, prácticamente está prohibido, al grado de que se ha discutido si su uso en las cortes daría lugar a un juicio político[1].
Me parece que el uso del método comparativo se justifica si:
a) Existe un problema que no encuentra claramente una solución.
b) El mismo problema se ha resuelto en un Derecho extranjero.
c) Es posible realizar una analogía entre ambos derechos.
d) Se puede justificar que el método comparado permite un resultado mejor (más acorde a los principios constitucionales nacionales) que cualquier otro.
[1] Se recomienda leer “America’s Courts Can’t Ignore the World”, de Stephen Breyer, juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, en The Atlantic, https://www.theatlantic.com/magazine/archive/2018/10/stephen-breyer-supreme-court-world/568360/
