Es de explorado Derecho que los establecimientos de hospedaje tradicionales, como los hoteles y hostales, deben cubrir los derechos de autor de las obras musicales y audiovisuales que comuniquen públicamente en sus habitaciones y zonas comunes. Sobre esto hay prácticamente unanimidad en la jurisprudencia de los más altos tribunales extranjeros, internacionales, y hasta nacionales. De hecho, nuestra SCJN tiene una serie de sentencias –la mayoría de ellas son jurisprudencia por precedente obligatorio– respecto a que existe comunicación pública de obras en las habitaciones de hotel y debe obtenerse la correspondiente licencia de derechos de autor, incluso, si el establecimiento contrató un servicio de televisión satelital o por cable (amparos directos en revisión 4040/2019, 2824/2021, 4158/2021, y 4879/2021, y solicitud de facultad de atracción 292/2021).
“El carácter público de una comunicación no depende del lugar donde se recibe la comunicación, por lo que es irrelevante que los hospedajes asociados a Airbnb (o a otra plataforma) sean domicilios privados.”
Sin embargo, mucho se ha cuestionado si ese criterio universal aplica para los hospedajes de arrendamiento a corto plazo (tipo Airbnb), y en una destacada sentencia de hace unos meses, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado una interesante respuesta, muy acorde con el Convenio de Berna y la Teoría General del Derecho de Autor.
En efecto, mucho se ha discutido de que, a diferencia de los hoteles, que no pueden considerarse domicilios privados (por ser establecimientos mercantiles de prestación de servicios), los establecimientos de arrendamiento a corto plazo vía plataformas digitales son, precisamente, domicilios privados que sus dueños ofrecen en alquiler. Por esa razón, hay quienes alegan que tales hospedajes están exentos de cubrir derechos de autor.
Sin embargo, debe recordarse que, como bien han señalado infinidad de tribunales a lo largo del mundo (incluyendo nuestra SCJN), el carácter público de una comunicación no depende del lugar donde se recibe la comunicación, por lo que es irrelevante que los hospedajes asociados a Airbnb (o a otra plataforma) sean domicilios privados. Pensar lo contrario sería desmoronar toda la infraestructura jurídica y conceptual de los derechos de autor y llevaría a situaciones tan absurdas como, por ejemplo, que televisoras como Televisa o plataformas como Netflix no tuvieran que obtener licencias para comunicar los contenidos al público “porque esas obras llegan a domicilios privados”. De ahí que resulte muy interesante analizar la argumentación jurídica del reciente caso del tribunal europeo.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene una muy rica jurisprudencia sobre derechos de autor, en general, y sobre el derecho de comunicación pública, en particular. Tratándose del respeto a los derechos de autor en establecimientos de hospedaje, el Tribunal ha sentado una larga e ininterrumpida lista de precedentes sobre la necesidad de los establecimientos de obtener licencias y pagar a los creadores, comenzada hace casi veinte años con el asunto pionero, conocido como caso SGAE o Rafel Hoteles (C‑306/05), pasando por la reiteración de ese criterio y su aplicación para los derechos conexos de artistas y productores de fonogramas –no así para los de organismos de radiodifusión– en el caso Hotel Edelweiss (C‑641/15) –asunto que ha llevado a más de un despistado en México, que no leyó bien la sentencia, a afirmar que el tribunal europeo considera que no hay comunicación pública en habitaciones de hotel–, la reiteración de la doctrina sobre las obligaciones de los hoteles y su aplicación a gimnasios en el reciente caso GEMA (C‑723/22), hasta el uso de esa doctrina judicial para concluir que también hay comunicación pública de obras en las salas de espera de dentistas (C-135/10), en los spas (C-351/12), en las clínicas de rehabilitación (C-117/15), etc. Con base en esa sólida doctrina judicial, el tribunal europeo construyó sus argumentos y concluyó que también existe comunicación pública de obras en los hospedajes tipo Airbnb (C-135/23).
El punto central del razonamiento del Tribunal es la figura del “intermediario”. No podría ser de otra forma, pues es el criterio base del artículo 11 Bis del Convenio de Berna en materia de utilizaciones secundarias de obras (como también ha reiterado nuestra SCJN a propósito de los hoteles). Si alguna persona, que no es el destinatario final de la obra, realiza alguna actividad (incluyendo la instalación de aparatos receptores) para que sus clientes puedan acceder a ella, entonces hay un acto de intermediación, y por ende, existe comunicación pública sujeta a derechos de autor.
Así, el Tribunal europeo determina que quien opera un arrendamiento a corto plazo realiza un acto de comunicación pública porque “interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus clientes acceso a una obra protegida, especialmente cuando, si no tuviera lugar tal intervención, los clientes no podrían, en principio, disfrutar de la obra difundida”. Esto es así porque los huéspedes, “aun encontrándose en el interior de la zona de cobertura de dicha emisión, no podrían disfrutar de la obra difundida sin la intervención de la persona que se dedica a la explotación de ese edificio, que instala en esos pisos televisores equipados con una antena de interior”.
“El Tribunal europeo determina que quien opera un arrendamiento a corto plazo realiza un acto de comunicación pública porque ‘interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus clientes acceso a una obra protegida’.”
Peor aún, dicha intervención la hace con finalidad lucrativa, pues aunque el fin de lucro no es un requisito indispensable del acto de comunicación pública, es un elemento que evidencia la situación en estos casos, pues el operario “puede obtener de ella un beneficio económico ligado al atractivo del establecimiento en el que realiza la difusión y, por tanto, a su mayor frecuentación”. Al grado que resuelve el tribunal que: “la oferta de este servicio –aparatos para acceder a la programación de televisión y radio– influye en la categoría de los pisos […] Así pues, procede considerar que la oferta de tal servicio acredita el carácter lucrativo de la comunicación”.
Asimismo, el Tribunal reitera que, en estos lugares, al igual que en los hoteles, no se requiere que el huésped tenga acceso efectivo a la obra (que la haya visto o escuchado), sino que basta la mera “puesta a disposición” (como también ha dicho nuestra SCJN).
Un aspecto muy relevante de la sentencia, es cómo aborda la objeción relativa a la inexistencia de una red interna de difusión, pues mientras que a lo largo del mundo se suele considerar que los hoteles son responsables de adquirir una licencia de derechos de autor porque ellos reciben la señal en una antena central o general, y luego la retransmiten a las habitaciones a través de una red interna, en los establecimientos tipo Airbnb no hay tal antena central, sino una antena individual en el inmueble, conectada al aparato receptor. El Tribunal da respuesta correcta a este argumento, pues aunque la infraestructura no sea (ni requiera ser) tan grande como la de un hotel, al final hay una intención de equipar el hospedaje “con televisores y antenas de interior que, sin más intervención, captan señales y permiten la difusión de emisiones”, agregando que: “tal distinción entre antenas centrales y de interior no sería conforme con el principio de neutralidad tecnológica, en virtud del cual la ley debe enunciar los derechos y las obligaciones de las personas de manera genérica, a fin de no privilegiar el uso de una tecnología en detrimento de otra”. Al fin y al cabo si hay un intermediario que hizo los ajustes para permitir el acceso a las obras (y lucra con ello), aplica el derecho de comunicación pública.
Finalmente, el Tribunal acude a la conocida doctrina del “público por acumulación temporal” (zeitliche Kumulation), al afirmar que, respecto a los lugares “objeto de arrendamiento de corta duración, en particular como alojamientos turísticos, sus arrendatarios deben calificarse de ‘público’, dado que constituyen en su conjunto, al igual que los clientes de un establecimiento hotelero, un número indeterminado de destinatarios potenciales”.
De esta manera queda desestimada la defensa de que los arrendamientos a corto plazo son domicilios privados, dado que en estos, a diferencia de los inmuebles usualmente destinados a arrendamiento para casa habitación, hay un “público nuevo”. Por el contrario, destaca el Tribunal que, cuando los inmuebles “se alquilan a arrendatarios que establecen en ellos su residencia, estos no pueden considerarse un ‘público nuevo’”. Así, el tipo de arrendamiento es determinante: si se destina a casa habitación (plazo largo) no hay comunicación pública, y si se destina a hospedaje temporal (corto plazo) sí hay comunicación pública.
“De esta manera queda desestimada la defensa de que los arrendamientos a corto plazo son domicilios privados, dado que en estos, a diferencia de los inmuebles usualmente destinados a arrendamiento para casa habitación, hay un ‘público nuevo’.”
En mi opinión la sentencia es correcta, y aunque pudiera parecer innovadora, en realidad no lo es. Quien conozca cómo opera el derecho de comunicación pública (en especial respecto a las utilizaciones secundarias y la jurisprudencia comparada), no se sorprenderá con la resolución en glosa, pues maneja a la perfección los elementos que integran el derecho de comunicación pública, como se desprenden del texto, sentido normativo y espíritu del artículo 11 Bis del Convenio de Berna. En particular, la sentencia aborda, de manera ejemplar, los dos conceptos básicos en estos casos: la “intermediación” y la “neutralidad tecnológica”.
