La interacción entre los mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado (ISDS) y las acciones penales impulsadas por los propios Estados en América Latina revela una asimetría inquietante. Multinacionales corruptas utilizan el arbitraje para exigir miles de millones a gobiernos que combaten la corrupción, mientras que los Estados recurren cada vez más a acusaciones de delitos económicos—respaldadas por notificaciones rojas de Interpol—como palanca para socavar o desviar estas reclamaciones. Casos recientes, desde las secuelas de Lava Jato en Brasil hasta las ofensivas de Panamá, muestran cómo estas tácticas amenazan con erosionar la confianza de los inversores, politizar la justicia y perpetuar la impunidad.
El escándalo Lava Jato, que reveló un sistema de sobornos generalizados en Petrobras y otras entidades, continúa alimentando disputas ISDS en las que los corruptos buscan reparación. Petrobras obtuvo recientemente otro laudo arbitral favorable frente a inversionistas que reclamaban daños por la caída del valor de las acciones vinculada a la investigación, con el tribunal afirmando la prohibición del derecho brasileño de reclamar perjuicios indirectos. Es una victoria poco frecuente para los Estados, pero el panorama general es sombrío. En Perú, la disolución por parte de Brookfield de su filial Rutas de Lima—adquirida a Odebrecht—tras pérdidas de ingresos por peajes anulados como “abusivos”, ha derivado en una demanda ISDS de 2.700 millones de dólares bajo el TLC Canadá-Perú. De forma similar, Enagás está apelando un laudo de 194 millones de dólares del CIADI contra Perú por el cancelado Gasoducto Sur, ignorando los sobornos de Odebrecht en la adjudicación del proyecto. Colombia enfrenta las demandas multimillonarias de Odebrecht por la Ruta del Sol, a pesar de que la empresa admitió haber pagado sobornos que contaminan los contratos. Estos arbitrajes suelen relegar la corrupción mediante doctrinas como las “manos limpias”, pero los tribunales priorizan las protecciones de los tratados, obligando a los Estados a pagar por exponer el fraude—un incentivo perverso que desalienta las reformas anticorrupción.
Este poder corporativo se ve agravado por el uso retaliatorio del derecho penal por parte de los Estados para inclinar la balanza. En Panamá, el caso ICSID Omega Engineering v. Panamá evidencia cómo las acusaciones financieras se cruzan con el ISDS para ejercer presión. El inversor estadounidense Oscar Rivera y su empresa alegaron violaciones al TBI entre EE. UU. y Panamá después de que el Estado obstaculizara contratos de obras públicas, congelara activos y lanzara investigaciones de corrupción infundadas. De forma crucial, Panamá solicitó notificaciones rojas de Interpol contra Rivera por supuesto lavado de dinero relacionado con la adjudicación de contratos, publicándolas para infligir daño reputacional y perturbar sus operaciones. Estas notificaciones—eliminadas tras ser impugnadas—formaban parte de una campaña coordinada de órdenes de detención y bloqueos, argumentada en el arbitraje como violaciones al trato justo y equitativo y a la protección y seguridad plenas. Tales tácticas no solo destruyeron el valor de la inversión, sino que sirvieron como palanca para disuadir o debilitar la reclamación de 81 millones de dólares, ilustrando cómo los Estados instrumentalizan Interpol para hostigar a inversores en medio de disputas.
El manejo por parte de Perú de los arbitrajes relacionados con Odebrecht revela aún más esta tendencia. Fiscales acusaron recientemente a cinco árbitros de organización criminal y cohecho, alegando que habrían recibido “honorarios de éxito” para favorecer a Odebrecht en 17 controversias sobre proyectos viales, trasladando 250 millones de dólares en riesgos al Estado. Esto sigue a las detenciones preliminares de 2019 de 14 árbitros—luego parcialmente revocadas—por prácticas rutinarias como ajustes de honorarios, interpretadas erróneamente como indicios de corrupción. Al criminalizar a árbitros que fallaron contra el Estado, Perú genera un efecto amedrentador: futuros tribunales pueden dudar en hacer valer los derechos de los inversores por temor a ser investigados. Esto refleja vulnerabilidades más amplias del ISDS en América Latina, donde países como Argentina, Venezuela y Ecuador—que acumulan 244 demandas—enfrentan reclamaciones contaminadas por corrupción. Las notificaciones rojas emitidas por Ecuador en 2016 contra sospechosos de PetroEcuador, incluidos sobornos vinculados a Odebrecht que superan los 33,5 millones de dólares, encajan en este patrón: los Estados persiguen fugitivos internacionalmente mientras se defienden de demandas ISDS relacionadas en el sector petrolero e infraestructura.
Estas maniobras revelan un problema más profundo en la represión transnacional. Las notificaciones rojas de Interpol, concebidas para delincuentes graves, son abusadas por regímenes con tendencias autoritarias para atacar rivales económicos o desviar el escrutinio. En contextos económicos, amplifican la presión: los congelamientos de activos y las restricciones de viaje pueden incapacitarlos para continuar el arbitraje, forzando acuerdos o retiros. Gobiernos que enfrentan reclamaciones ISDS legítimas pueden fabricar cargos penales para desplazar la culpa. En América Latina, esto implica un riesgo para la inversión extranjera y protege a funcionarios corruptos, exactamente lo contrario de lo que los tratados pretenden.
La saga Martinelli amplifica estas preocupaciones. La negativa de Nicaragua a aceptar al expresidente panameño exiliado, citando una posible “trampa” de Interpol, expone cómo las notificaciones rojas se convierten en piezas de juego diplomático. Bajo el mando de Ortega, el asilo para Martinelli—condenado por lavado de dinero—parece un acto de protección mutua entre autócratas, mientras que la alerta de Panamá corre el riesgo de politización. Las fallas de supervisión de Interpol exigen reformas: umbrales probatorios más estrictos para las notificaciones e integración con revisiones de derechos humanos.
Para frenar esto, las reformas del ISDS deben exigir evaluaciones de corrupción más rigurosas, elevando la doctrina de las “manos limpias” para excluir por completo reclamaciones contaminadas. Los Estados deberían enfrentar sanciones por abuso del proceso penal en medio de disputas, quizá a través de contrademandas o barreras jurisdiccionales. La Comisión de Interpol debe priorizar la eliminación de las notificaciones con motivación política.
Las dificultades de América Latina con Lava Jato y el ISDS reflejan desequilibrios globales. El uso estatal de notificaciones rojas y procesos penales económicos para presionar arbitrajes no solo subvierte la justicia, sino que erosiona la confianza en el derecho internacional. Estos mecanismos deben recalibrarse para asegurar que castiguen la corrupción en lugar de recompensar o habilitar a quienes la perpetran. Sin reforma, el Estado de derecho cede ante la ley del poder.
