Quienes venimos del Derecho procesal aceptamos fácilmente que el Derecho es, esencialmente, conflicto. La confrontación entre quienes pretenden algo y quienes se resisten a reconocerlo o concederlo. La pretensión puede ser el reconocimiento de una exigencia como un derecho, la materialización de un derecho en la realidad, la expulsión de un estereotipo de la ley, etc.
Ponga usted la pretensión que quiera.
Enfrente están quienes se oponen, esitmando que no debe elevarse a derecho una exigencia, o que no se trata de un estereotipo sino de una descripción válida.
Para esto que hablo no resulta relevante la postura moral de la que se parte. Claro que siempre está presente en aquello que se afirma, pero eso es tema de otra columna, que usted podría escribir.
¿Dónde se da ese debate acerca del Derecho? En varias batallas, lo que permite que aquel que pierde una, salga victorioso en otra. Por ejemplo, en el debate político electoral, que se da en los cafés, en las casas, en X, en las calles; lleva a la integración de los órganos de gobierno y a mayorías que siempre pueden ser temporales.
También en los tribunales, en el llamado “litigio estratégico”, sobre todo en donde se busca hacer avanzar pretensiones que no han triunfado en el debate legislativo. Algunas, respaldadas por una exigencia moral y de principios, otras, propulsadas por intereses económicos.
Así, la producción del derecho suele ser contradictoria, es hija del debate.
Pensar que, porque algo queda en la Constitución, o en una ley, o en una sentencia (constitucional), ya ha sido blindado frente al debate y salvado de la discusión, es de una ingenuidad casi conmovedora. Si no me cree, sólo investigue lo que es el caso Dobbs.
Ningún derecho es definitivo. Ningún derecho, de naturaleza constitucional, admite su congelamiento.
¿Y la incertidumbre? El Derecho vive con ella, si bien se requiere decisiones autoritativas y ejecutables (de nuevo el Derecho procesal) que puedan resolver un caso concreto, eso no obsta para que, en los temas constitucionales, sea posible volver a debatir y tomar decisiones distintas que las asumidas en el pasado.
Tal vez lo más duradero sea, retomando las ideas siempre brillantes y peligrosas de Schmitt, las “decisiones fundamentales”, que aún con su duración histórica, pueden cambiar.
El Derecho humano jamás se escribe en piedra. Y cuando pensamos que es así, la necia realidad la rompe y lo olvida.
