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Tendencias Contemporáneas de la Tributación Internacional

Entrevista

Entrevista con el Dr. Manuel L. Hallivis Pelayo, Magistrado de la Sala Superior del tribunal Federal de Justicia Administrativa

“Las transnacionales utilizan instrumentos como los precios de transferencia a través de filiales o sucursales en otros países con las que hacen negocios en los cuales se facturan a sí mismas determinando a voluntad su costo, gastando donde la carga fiscal es mayor y obteniendo utilidades en las filiales que se encuentran en zonas de baja imposición.”

Con motivo de la presentación de su libro titulado Tributación, globalización y pandemia, Foro Jurídico entrevistó al Dr. Manuel Luciano Hallivis Pelayo, especialista en Derecho Fiscal y Administrativo, quien es Magistrado de Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa y profesor universitario con más de 40 años de impartir cátedra en la UNAM, en la Escuela Libre de Derecho y en la Universidad Panamericana. En esta entrevista, el Dr. Hallivis Pelayo aborda el interesante y actual tema de las tendencias contemporáneas de la tributación internacional. Presentamos a nuestros lectores la parte sustancial de la entrevista.

Foro Jurídico (FJ): ¿Qué nos puede platicar sobre su más reciente libro titulado Tributación, globalización y pandemia:

Manuel L. Hallivis Pelayo (MLHP): El libro fue escrito con la idea de dirigirlo a todo tipo de público, evitando lenguaje especializado para que resultara útil al lector, tanto a profesores como a estudiantes de media superior y especialistas. El libro se divide en tres partes: la primera sobre la globalización y cómo ha incidido en el desarrollo de México, la segunda analiza la tributación internacional y sus tendencias y la tercera se centra en las medidas que debió haber adoptado nuestro país para que las secuelas de esta no perjudicaran demasiado.

FJ: ¿Cuáles son los beneficios y los perjuicios que ha generado la globalización?

MLHP: En las últimas cuatro décadas hemos presenciado crisis financieras, terrorismo, crecimiento del crimen organizado, parece que vuelve a surgir el encono social de principios del siglo XX, instituciones consideradas merecedoras de confianza están colapsando, las que para mostrar al mercado cifras positivas ocultaron pérdidas y contabilizaron ganancias por adelantado. Recientemente en casos como Lava Jato, Odebretch, Pandora Papers o Panamá Papers donde se mezcla este problema con la corrupción pública. Los casos de Bernie Madoff y Enrique Blaksley en Argentina, todo esto se atribuye a cómo se fue dando la globalización; además de la delincuencia organizada, la pobreza y la desigualdad social.

Por otra parte, la globalización ha favorecido aspectos como: desarrollo económico, protección al medio ambiente, desarrollo sustentable, modernidad, y, en general, la esperanza por un mejor nivel de vida. Uno de los efectos positivos de la globalización en cuanto a nuestros temas es que los Estados contemporáneos se han visto enfrentados con el poderío de las empresas transnacionales que actúan tanto a nivel internacional como global. En este concepto de producción global los conglomerados internacionales logran algo muy interesante que pocos han podido dilucidar, que sea diferente el lugar donde invierten de aquel donde producen, de aquel donde pagan sus impuestos, de su residencia y de donde envían a sus hijos a las escuelas, llegando al punto en que los dirigentes precisamente viven donde les resulta más atractivo, pagan impuestos donde les resulta menos gravoso, lo que genera una perniciosa competencia por atraer inversiones por parte de los países mediante mayor infraestructura e impuestos más bajos. Lo cual resulta en una paradoja porque para crear infraestructura requerimos de impuestos.

Estas transnacionales utilizan instrumentos como los precios de transferencia a través de filiales o sucursales en otros países con las que hacen negocios en los cuales se facturan a sí mismas determinando a voluntad su costo, gastando donde la carga fiscal es mayor y obteniendo utilidades en las filiales que se encuentran en zonas de baja imposición. Las medidas más relevantes para mejorar el control y gestión de los tributos se han concentrado en el aumento de las relaciones de colaboración internacional que permitan evitar la erosión de la base, el intercambio de utilidades y el fraude fiscal. Ha habido un significativo aumento en el intercambio de información fiscal entre países y por supuesto aparecen en los tratados de libre comercio y en los convenios para evitar la doble tributación, México es partícipe en 62 convenios bilaterales para evitar la doble tributación.

FJ: ¿Qué es el proyecto BEPS?

MLHP: El proyecto BEPS son las siglas en inglés de la Erosión de la Base y Transferencia de Utilidades (Base Erotion and Profit Shiftting), y se refiere al tema de los paraísos fiscales. Desde 1973, la Secretaria de Hacienda ya tenía registros de empresas que presentaban irregularidades en este rubro. El proyecto BEPS se enfoca en las estrategias que siguen las empresas transnacionales para explotar huecos o incongruencias, vacíos normativos a nivel internacional que permiten que las utilidades de las empresas desaparezcan, por eso se llama erosión, o sean trasladadas a jurisdicciones de baja o nula tributación en las que hay una escasa o inexistente actividad económica, es decir, los paraísos fiscales.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en conjunto con el G20 creó el proyecto BEPS. Inició con 60 países, actualmente son 141 que reaccionan con este programa contra la evasión fiscal impidiendo la utilización abusiva de convenios y la doble no tributación que tienen su origen en el siglo XIX cuyo objetivo es que alguien pague dos veces por la misma operación aun cuando, por una operación se paga una sola vez, cuando se abusa en el que se utilizan los convenios y los beneficios que otorga cada país. La idea es que dejen de pagar doble y no que dejen de pagar. Se debe lograr coherencia en las reglas internacionales y un ambiente tributario transparente.

El proyecto BEPS se divide en quince acciones, todos los países coinciden en que ninguno puede salir solo de esta crisis. Una propuesta paralela al de la OCDE es que se establezca un global mínimo a las multinacionales por esa competencia nociva entre países para atraer inversión, además de que perjudican a los propios países porque no solo ofrecen gran infraestructura e impuestos bajos, sino también salarios bajos lo cual perjudica a los países en vías de desarrollo. La Independent Commission for the Reform of International Corporate Taxation (ICRICT), que tiene como miembros a personajes tan destacados como el premio Nobel de economía Joseph Stiglitz y Thomas Piketti, pide que se cobre un solo impuesto y que se dividan los recursos entre países involucrados obviamente enfocándose en compensar al país de la fuente, pero logrando que tributen una sola vez, algo difícil de implementar.

“La ICRICT pide que se cobre un solo impuesto y que se dividan los recursos entre países involucrados obviamente enfocándose en compensar al país de la fuente, pero logrando que tributen una sola vez, algo difícil de implementar.”

El objetivo de esta postura es contrarrestar la idea de que las matrices y las subsidiarias son entidades diferentes, ellos piensan que deben tributar como una solo unidad, la postura de la OCDE es similar, aunque menos ambiciosa, la OCDE propone un impuesto mundial mínimo y la ICRICT propone un impuesto del 25 %, la que ha tenido mayor consenso es la de la OCDE.

El proyecto BEPS tuvo que cambiar en 2020 a raíz de la pandemia, se dividió en dos pilares. El primero consistió en asignar los derechos a ejercer la potestad tributaria entre jurisdicciones logrando el objetivo que se tenía desde hace mucho tiempo y que con toda esta red de Tratados Bilaterales para Evitar la Doble Tributación es de cerca de 3 mil tratados y no se ha podido realmente especificar a qué país, el de la fuente, de la residencia o de la nacionalidad, es al que le toca recaudar y las reglas de sujeción y las reglas de nexo que se refieren a aquellos que no son residentes, pero que están actuando en otros países.

El primer pilar se dirige a asegurar una más justa distribución de ganancias y derechos de gravar entre países a las multinacionales, ellos dicen a las más grandes y sobre todo a las empresas digitales. De esta forma serán redistribuidos derechos impositivos sobre empresas multinacionales, pero dirigido a países en donde ellos tienen actividades de negocios o producción donde producen beneficios sin importar si son residentes o si tienen presencia física. Básicamente dirigiendo todo lo que hay en materia digital. Bajo el primer pilar los impuestos que se pretenden recaudar serán de 125 mmdd de utilidades que serán reasignados a países, lo cual será conveniente para México porque somos un país donde hay fuente de riqueza gracias a estos negocios. Se podrá imponer este impuesto a alrededor de 100 empresas en México, aunque se habla de alrededor de 400.

El segundo pilar es la Global Anti-Base Erotion (GloBE), erosión de la base global, donde se elimina una distorsión porque aun cuando acuerden los países, en ocasiones algún país no grava con el objetivo de atraer inversión, en este segundo pilar cuando la otra jurisdicción que debería gravar no ejercite su derecho original o lo haga con bajas tasas impositivas, se permitirá al otro país gravar para efectos de que se logre un piso mínimo no solo del impuesto que se cobra, sino también en la competencia entre países para lograr impuestos sobre la renta corporativa, lo que se logrará a través de un impuesto global mínimo. La idea es lograr un sistema que asegure que las multinacionales, sobre todo las digitales, paguen un nivel mínimo de impuestos para proteger nuestra base impositiva en materia de transferencia de utilidades y va a abarcar todo el esquema tributario.

“A principios de junio de este año los países del G7 acordaron crear un impuesto global a empresas multinacionales como Google y Amazon, bajo un impuesto mínimo del 15 % que busca cerrar lagunas fiscales que aprovechan estas empresas.”

Ante la ausencia de una acción multilateral, se ha generado una descoordinación de todos los países, lo que están buscando es coordinarse, a principios de junio de este año los países del G7 acordaron crear un impuesto global a empresas multinacionales como Google y Amazon, bajo un impuesto mínimo del 15 % que busca cerrar lagunas fiscales que aprovechan estas empresas. El grupo de las 7 grandes economías acordó respaldar esta tasa de impuestos mínima y además que las empresas paguen más impuestos donde venden sus bienes y servicios porque normalmente se pagaban en otro lugar. En estas reuniones lograron el acuerdo del establecimiento de este mínimo mundial y fue la primera vez desde que inició la pandemia en que los titulares de finanzas de esas grandes economías se encontraron en persona una semana antes de la Cumbre de jefes de Estado y de gobierno del G7. El diario The Guardian puso como ejemplo a la empresa Microsoft que no pagó el año pasado ningún impuesto de sociedades porque está registrada en Bermudas a pesar de tener ingresos de cerca de 315 mmdd. Lo que está tratando el G7 es responder a la estrategia de eludir impuestos

FJ: ¿Nuestro país presenta avances en la materia?

MLHP: El tema fundamental es que en diciembre se pulieron los detalles para cumplimentar el plan de instrumentación y se va a desarrollar una legislación modelo y guías para que en 2022 se firme un tratado multilateral que se va a instrumentar en 2023.

El reporte BEPS identificó que la digitalización creaba diversos retos debido a negocios altamente digitalizados estructurados para pagar poco o nada de IVA, sobre todo en servicios que se proveen a distancia y en intangibles, ventas y servicios en línea y todo lo que tenga que ver con patentes, marcas, etc., son retos para recaudar. En este tema más de 50 países han modificado sus legislaciones internas, incluyendo México que lo empezó a hacer en diciembre de 2020 para complementar en 2021. La finalidad fue alinear a México con las acciones derivadas de la iniciativa BEPS. 

México nunca ha estado atrasado en estos temas, desde que empezamos a hablar de los precios de transferencias en 1994 a 1997 México fue de los primeros países que modificó su legislación interna. Ajustó a la ley el tema de simulación que ha permitido la mejoría de estos asuntos. La idea no es solo que paguen más impuestos, sino que también haya una estabilidad fiscal a nivel mundial, que acabe con las disputas entre países para ver quién da mayores facilidades en materia de impuestos. México ha regulado las actividades digitales, ha identificado la razón de negocio en las transacciones, se ha impuesto un gravamen a la prestación de servicios digitales que entró en vigor en junio del año pasado.

También se debe mencionar el artículo 5º Bis del Código Fiscal de la Federación, una regla general antielusión que establece el concepto de razón de negocios, donde se dice que los actos jurídicos que carezcan de razón de negocios, pero que generen un beneficio fiscal directo o indirecto, tendrán los efectos que correspondan a los que se hubieran realizado para obtener el beneficio económico razonablemente esperado. Además, establece que no hay razón de negocios cuando el beneficio económico sea menor al beneficio fiscal porque se hace la transacción no para lograr un beneficio económico, sino para lograr un beneficio fiscal y eso hace que pagues menos impuestos, que se pague donde no se debe o que no se pague. O cuando el mismo resultado se pueda obtener realizando menos actos, el tema de las empresas fantasma, donde dice que la autoridad en el ejercicio de sus facultades de comprobación podrá presumir que los actos jurídicos carecen de razón de negocios con base en los hechos y circunstancias de contribuyente, así como en la valoración de los elementos, la información y la documentación.

FJ: ¿Cuál sería la base del impuesto global, operaría como un impuesto indirecto?

MLHP: Operará con un impuesto mínimo del 15 % que se paga en todo el mundo y distribuirlo entre los países que ponen la infraestructura o donde se realizan los negocios. En diciembre se lanzaron las convocatorias para las guías que están muy avanzadas y para el tratado multilateral que se firma en 2022 y entra en vigor en 2023. El objetivo es que 150 mmdd se distribuyan entre los países donde se realizó la actividad como el nuestro.

FJ: ¿Qué opina de la propuesta de elevar los impuestos a los millonarios?

MLHP: Puede resultar contraproducente, se debe meditar profundamente, se trata de un impuesto a los residentes más ricos. Hace algunos años se presentó en Estados Unidos una propuesta de reforma que no prosperó para gravar a las riquezas netas mayores a 50 mdd, sin embargo, se identificó una problemática muy definida, ya que la progresividad de este tipo de impuestos depende de fijar el umbral exento, es decir, a quienes se considera ricos, lo suficientemente alto para que no genere inequidad o falta de proporcionalidad, y muy importante, para que no dañe a quien no tenga liquidez y mucho menos que se dañe a la clase media, que no se debe dañar a la media ni a la pequeña y mediana empresa.

Hay que tomar en cuenta que la riqueza puede estar invertida en los negocios, generando falta de liquidez en los sujetos pasivos, los que tienen que pagar el impuesto, y una posible fuga de talentos y de capitales. Muchas veces las personas por pudientes que sean no tienen liquidez porque su patrimonio vale lo que valen sus empresas y para pagar este impuesto tendrían que liquidar parte de sus activos, lo que probablemente generará una venta masiva de activos y una pérdida de valor de los activos y de las acciones principalmente en las bolsas por una sobreoferta de venta.

“Hay que tomar en cuenta que la riqueza puede estar invertida en los negocios, generando falta de liquidez en los sujetos pasivos, los que tienen que pagar el impuesto, y una posible fuga de talentos y de capitales.”

No se trata de una varita mágica, es muy complicado valuar los activos privados no líquidos porque se tendrá que determinar, cuando se trate de empresas, casas o inmuebles, si se van a valuar con base en flujos, valor de adquisición, valor en libros, lo que pude generar arbitrariedades. Además, se debe exentar, con sus riesgos, a la casa habitación de este tipo de gravámenes, pensemos en alguien que hereda una casa que ha sido propiedad de su familia por varias generaciones y que tendría que venderla para pagar el impuesto lo que, además de resultar injusto, generará problemas sociales y un mayor encono del que ya se presenta actualmente.

Algunos países cuentan con un impuesto a la riqueza, en Chile lo están discutiendo y para no gravar a la clase media pretenden dejar el umbral en 5 mdd. Argentina cuenta con el aporte solidario y extraordinario de las grandes fortunas, que grava la riqueza a partir de 2.5 mdd con una tasa progresiva. En México no es conveniente ejecutar este tipo de modelo, solo se puede hacer cuando nuestros socios comerciales cuenten con un impuesto similar o cuando sea una propuesta global para evitar fugas de capital. Evidentemente debemos tener un umbral aceptable que respete a la clase media, a la pequeña y mediana empresa y a la casa habitación.

Un estudio de la Red Latinoamericana por Justicia Económica y Social mediante propone a México un impuesto a grandes fortunas con una tasa del 2 % para patrimonios de entre 20 millones a mil millones, lo que representa una gran diferencia en los montos, y el cual “solo” afectaría a 173 mil personas. También se ha propuesto gravar las fortunas de más de 100 mil dólares, algo verdaderamente absurdo, con estas medidas se complicaría el sistema porque muchas casas habitación que posee la clase media valen esa cantidad y probablemente algo más.

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