Protocolo de la SCJN en Niñas, Niños y Adolescentes

Dr. Lázaro Tenorio Godínez

“El respeto a los Derechos Humanos implica
evitar la revictimización, cuando la
reposición del procedimiento por
violación procesal, podría atentar contra
el propio interés superior de la infancia».

1. Consideraciones Generales

En esta etapa de transición hacia la observancia, aplicación y difusión de los Derechos Humanos (DH) en el Estado mexicano, que con mayor fuerza se ha venido fortaleciendo a raíz de las reformas constitucionales del 10 de junio de 2011, resulta de suma trascendencia emitir algunas reflexiones en torno a uno de los temas de mayor impacto social, directamente relacionado con las familias mexicanas, que es el relativo a la aplicación del Protocolo de Actuación para quienes Imparten Justicia en casos que afectan a Niñas, Niños y Adolescentes, publicado en su segunda edición, en el mes de marzo de 2012, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), concretamente por cuanto se refiere al diálogo personal que sostienen los juzgadores, con las y los infantes y adolescentes, durante los juicios sometidos a su consideración, sin pasar por alto que los mismos razonamientos son útiles para analizar otro tipo de pruebas como la pericial en psicología, donde se exigen tecnicismos, que definitivamente, en la mayoría de los casos no se están cumpliendo, y las reposiciones no se han hecho esperar, muchas veces en perjuicio de la infancia, y contrariando los principios que animan la nueva tendencia hacia una auténtica tutela judicial.

En efecto, por una parte la autoridad federal, en sendas tesis aisladas, ordena la observancia obligatoria del citado Protocolo, con el ánimo de proteger los DH de la infancia y adolescencia, a través de diversas exigencias formales, que en su opinión, deben ser satisfechas, antes, durante y después de sostener una plática con dicho sector, considerado socialmente vulnerable. Sin embargo, resulta que los ordenamientos jurídicos secundarios son omisos en contemplar dichos requisitos y en gran parte de los estados de la República mexicana, no suelen contar con el conocimiento, la infraestructura, la tecnología suficiente, la información y diligencia en el manejo de los instrumentos para hacerlo correctamente, lo cual implica el riesgo de incurrir en alguna violación procesal que pudiera generar, a juicio de la autoridad, ya sea local, en segunda instancia, o federal en el juicio de amparo, entre otras consecuencias, la reposición del procedimiento, como en realidad acontece en la práctica forense cotidiana.

Por otra parte, la autoridad federal también ha sostenido en tesis aisladas, el criterio de que el citado Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en los casos de referencia, no puede ser el fundamento legal, ni vinculante de una sentencia de amparo, pues de manera alguna tiene el alcance de ser una norma que pueda ser materia de interpretación por el órgano federal, en virtud de que el documento sólo constituye una guía de prácticas orientadas a garantizar el acceso a la justicia, fundadas en el respeto a los DH de la infancia, es decir, su función se limita a enlistar y explicar las normas que podrían llegar a ser aplicables en un proceso jurisdiccional.

La realidad jurídica, de acuerdo a la experiencia práctica, es que el Protocolo de la SCJN, está siendo aplicado a ultranza tanto por las autoridades federales como locales, con el objeto de reponer los procedimientos, cuando no se llevó a cabo el diálogo respectivo con las formalidades que el mismo contempla. Dicha actitud nos permite formular las siguientes interrogantes: ¿El Protocolo de la Corte sobre al diálogo con la infancia y la adolescencia está siendo bien aplicado por los juzgadores federales y locales? ¿Se presume per se, que por el simple hecho de no haberse cumplido con dichas formalidades, se está causando un perjuicio a los menores de edad, incluso cuando ninguna de las partes lo está haciendo valer? ¿La reposición procesal en sí, no podría causar un perjuicio a los destinatarios, ante el hecho de tener que declarar nuevamente en cortos espacios de tiempo, contrariando el propio protocolo de la Corte? ¿Cualquier violación procesal amerita la reposición del procedimiento o es necesario que trascienda a las defensas de los quejosos? ¿Trasciende cuando el diálogo contiene la esencia de los hechos que habrán de ser materia de resolución, sin que se advierta riesgo por presión, temor u otra eventualidad que dañe o ponga en tela de duda la fluidez y contenido del mismo? ¿Muchas disposiciones del Protocolo que provienen de manuales y directrices en materia penal, para víctimas y testigos de delitos, también deben ser aplicables en asuntos de naturaleza civil y familiar? ¿Los juzgadores están debidamente preparados en la aplicación del Protocolo?

Estas y más interrogantes podríamos formular sobre la temática, sin embargo, en este opúsculo sólo haremos referencia a lo más elemental, esperando que el contenido sea benéfico para generar mayor reflexión, especialmente entre los juzgadores, y logremos más asertividad en nuestras resoluciones, con el objeto de cumplir cabalmente con lo dispuesto por la Convención Americana sobre DH, que en su artículo 25, exige la observancia de instancias y recursos sencillos, rápidos y efectivos. La idea central, de acuerdo a la temática que abordaremos, es evitar la revictimización, por violaciones que en realidad no trascienden a las defensas de los recurrentes y quejosos, anteponiendo siempre el interés superior de la infancia; postura personal que finalmente habrá de ser materia de reflexión y decisión, una vez más, por parte de la máxima autoridad judicial de país, al resolver la posible contradicción de tesis sobre la observancia del Protocolo referido.

2. Contenido del Protocolo de la SCJN. Entre la Seguridad y la Certeza Jurídica

Resulta preocupante que hoy, un alto número de amparos sean concedidos, incluso en ejercicio de la suplencia de la queja, debido a la falta de diálogo de los juzgadores locales con las y los menores de edad; o bien, cuando éste se llevó a cabo en forma contraria a los requisitos previstos por el Protocolo de la Corte, lo cual podría traducirse en la aplicación rigurosa y excesiva del Derecho, que a ningún fin práctico satisfactorio conduce, sobre todo si del diálogo respectivo se advierte que la comunicación fue libre y espontánea, y se les brindó la protección psicoemocional en las sesiones donde fueron oídos por el juez en privado sin la presencia de los progenitores, o bien, cuando no se vislumbran elementos que puedan cuestionar dichos argumentos de convicción, como sería, por ejemplo, de una transcripción literal, el hecho de formular preguntas indicativas, tendenciosas o hirientes para las y los infantes, o bien, esgrimir argumento amenazantes para obtener una verdad inducida, verbigracia: “si no dices la verdad te mando a un internado de la procuraduría o no vuelves a ver jamás a tus padres”.

El diálogo con los menores
de edad, está inmerso en un
enorme abanico
de formalidades, a tal
extremo que difícilmente
algún juzgador de lo familiar
podría quedar exento de
vulnerar alguna de ellas.

En una y otra hipótesis, es decir, tanto si se llevó o no a cabo el diálogo como si éste fue impreciso, de acuerdo al Protocolo, antes de conceder el amparo y protección de la justicia de la unión, y por ende ordenar la reposición del procedimiento, la autoridad revisora debería analizar el posible agravio irreparable para los infantes, lo cual habrá de ponderar mediante el análisis detallado de todo el material probatorio que obra en autos, máxime cuando existen sendas tesis que no le otorgan valor pleno a la voluntad plasmada en dicha diligencia, entre ellas tenemos la siguiente tesis visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (SJF Novena Epoca, Tomo XXXlll, Materia Civil, febrero de 2011:

“GUARDA Y CUSTODIA. ESCUCHAR AL MENOR EN JUICIO, NO ES UN FACTOR DETERMINANTE AL MOMENTO DE RESOLVER. El derecho de los menores a ser escuchados, se otorga para que, oyendo su opinión, el juzgador pueda conocer sobre su personalidad, necesidades, inclinaciones o dificultades, a la luz de las pruebas existentes; de tal forma que se pueda resolver lo más benéfico para ellos, en una edad en que, aunque pueden formarse un criterio, no siempre sus decisiones presentan un juicio cabal de lo que más les conviene en relación con su guarda y custodia. Luego, cuando el menor externe sus opiniones y preferencias ante el juez, ello debe ser ponderado según las circunstancias del caso, con el fin de que se decida lo que más conviene para su sano desarrollo, en cuanto a señalar en cuál progenitor debe recaer su guarda y custodia, pues precisamente por su edad, debe verificarse en forma especial, que la preferencia de los menores no esté viciada ni sea subjetiva, como ocurre cuando alguno de los padres ofrezca menores restricciones y exigencias de convivencia y acepte vivir con el padre más permisivo y menos controlador de sus actividades. En consecuencia, la preferencia del menor no puede ser determinante para resolverse sobre su guarda y custodia, ya que para ello se deben atender a las diversas circunstancias que rodean el caso, en concatenación con todo lo alegado y probado en autos, ya que de no ser así, se llegaría al extremo de que el menor decidiera sobre su guarda y custodia, lo cual le corresponde determinar al juez».

Respecto a las formalidades cuestionadas, la Primera Sala de la SCJN, ha sentado la siguiente tesis SJF marzo de 2013: LXXLXx/ (10a.):

“DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA. LINEAMIENTOS PARA SU EJERCICIO. Las niñas y los niños, como titulares de DH, ejercen sus derechos progresivamente, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía, lo que se denomina ‘adquisición progresiva de la autonomía de los niños’, lo cual conlleva que actúen durante su primera infancia por conducto de otras personas –idealmente, de sus familiares–. Así, el derecho de las niñas y los niños a participar en procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar su esfera jurídica se ejerce, también, progresivamente, sin que su ejercicio dependa de una edad que pueda predeterminarse en una regla fija, incluso de índole legal, ni aplicarse en forma generalizada a todos los menores de edad, sino que el grado de autonomía debe analizarse en cada caso. Ahora bien, la participación de los niños en procedimientos jurisdiccionales reviste una doble finalidad, pues, al reconocerlos como sujetos de derecho, logra el efectivo ejercicio de sus derechos y, a la vez, se permite que el juzgador se allegue de todos los elementos que necesite para forjar su convicción respecto de un determinado asunto, lo que resulta fundamental para una debida tutela del interés superior de la infancia. En este sentido, los lineamientos que deben observarse para la participación de niñas y niños dentro de cualquier procedimiento jurisdiccional que pueda afectar su esfera jurídica son: (1) para la admisión de la prueba debe considerarse que: (a) la edad biológica de los niños no es el criterio determinante para llegar a una decisión respecto a su participación dentro de un procedimiento jurisdiccional, sino su madurez, es decir, su capacidad de comprender el asunto sus consecuencias y de formarse un juicio o criterio propio; (b) debe evitarse la práctica desconsiderada del ejercicio de este derecho; y, (c) debe evitarse entrevistar a los niños en más ocasiones de las necesarias; (2) para preparar la entrevista en la que participaran, se requiere que sean informados en un lenguaje accesible y amigable sobre el procedimiento y su derecho a participar, y que se garantice que su participación es voluntaria; (3) para el desahogo de la prueba, la declaración o testimonio del niño debe llevarse a cabo en una diligencia seguida en forma de entrevista o conversación, la cual debe cumplir con los siguientes requisitos:(a) es conveniente que previamente a la entrevista el juzgador se reúna con un especialista en temas de niñez, ya sea psiquiatra o psicólogo, para aclarar los términos de lo que se pretende conversar con el niño, para que a éste le resulte más sencillo de comprender y continuar la conversación; (b) la entrevista debe desarrollarse, en la medida de lo posible, en un lugar que no represente un ambiente hostil para los intereses del niño, esto es, donde pueda sentirse respetado y seguro para expresar libremente sus opiniones; (c) además de estar presentes el juzgador o funcionario que tome la decisión, durante la diligencia deben comparecer el especialista en temas de niñez que se haya reunido con el juzgador y, siempre que el niño lo solicite o se estime conveniente para proteger su superior interés, una persona de su confianza, siempre que ello no genere un conflicto de intereses; (d) en la medida de lo posible, debe registrarse la declaración o testimonio de las niñas y niños íntegramente, ya sea mediante la transcripción de toda la diligencia o con los medios tecnológicos al alcance del juzgado o tribunal que permitan el registro del audio; (4) los niños deben intervenir directamente en las entrevistas, sin que ello implique que no puedan tener representación durante el juicio, la cual recaerá en quienes legalmente estén llamados a ejercerla, salvo que se genere un conflicto de intereses, en cuyo caso debe analizarse la necesidad de nombrar un tutor interino; y (5) debe consultarse a los niños sobre la confidencialidad de sus declaraciones, aunque la decisión final sea del juzgador, para evitarles algún conflicto que pueda afectar su salud mental o, en general, su bienestar. Finalmente, es importante enfatizar que en cada una de estas medidas siempre debe tenerse en cuenta el interés superior de la infancia por lo que no debe adoptarse alguna determinación que implique perjuicio para los niños, más allá de los efectos normales inherentes a su participación dentro del procedimiento jurisdiccional”.

Otro criterio más para ejemplificar la rigurosidad de las formalidades exigidas, es el emitido por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil, del Décimo Noveno Circuito, en la tesis xix. 1o. A. C. 5 C, de septiembre de 2013, 10° Época, que regula la participación de los menores de edad en los procesos judiciales, aduciendo que debe ser preparado previamente mediante actos especiales que preserven su salud psicoemocional, así como su identidad, agregando, entre otros aspectos, “en el auto que requiera de cualquier modo la participación personal de un niño en el proceso judicial, debe definirse, previamente, el lugar específico en que aguardará mientras no se desahogue la diligencia a que haya sido invitado, el cual no podrá ser un pasillo de tránsito común de personas, sala o recinto abierto al acceso público, a fin de evitar la revelación de su fisonomía e identidad, ni someterlo a un esfuerzo físico (como permanecer parado el lapso de espera). Aunado a lo anterior, es necesario que tales lineamientos y condiciones consten en el mismo auto en que se invite a un menor de edad a acudir ante el Juez, a fin de tener certeza de que se adoptarán por decreto judicial tales medidas y, además, para estar en posibilidad de verificar si las que considera aplicables, efectivamente son todas las necesarias y conducentes”.

Protocolo 1Como se advierte que, el diálogo con las y los menores de edad, hoy por hoy, está inmerso en un enorme abanico de formalidades, a tal extremo que difícilmente algún juzgador de lo familiar podría quedar exento de vulnerar alguna de ellas. Baste mencionar el criterio precedente, en donde, en toda la República, sería muy excepcional que algún menor de edad no estuviera esperando en algún pasillo de tránsito común, sala o recinto abierto de acceso público, a fin de evitar la revelación de su fisonomía e identidad. Esto podría observarse tal vez en materia penal, en donde creemos que dicha disposición tiene su origen y esencia, y dependiendo de las instalaciones; pero en materia civil-familiar, sería prácticamente imposible, y sin embargo, se reitera, salvo la mejor opinión de las y los amables lectores, y de la propia autoridad federal en cita, el agravio causado no precisamente sería irreparable al extremo de reponer la diligencia de diálogo, pero si con el riesgo de ser revictimizados. Lo mismo acontece, entre otras hipótesis, con el llamamiento novedoso de un perito especialista en temas de niñez, cuando no los hubiera en determinada entidad o la posibilidad de estar acompañado en la audiencia, siendo que el Código Civil para el Distrito Federal, por citar un ejemplo, en su artículo 417, ordena que el diálogo sea llevado sin la presencia de los progenitores. En opinión personal, ante la contrariedad o duda, debe privilegiarse la certeza jurídica por encima de la seguridad jurídica, si el objetivo principal es velar por una auténtica tutela judicial, en aras de preservar siempre y ante todo el interés superior de la infancia, sin que sea óbice distinguir los alcances de su aplicación, dependiendo la materia respectiva, ya sea penal, civil, familiar u otra, con matices muy diversos de gravedad, y acaso más el carácter de compareciente que asumirá el o la menor de edad, pues no será igual declarar como víctima o testigo sobre una violación u homicidio, respectivamente, que sobre un régimen de convivencia con sus progenitores, en uno y otro caso, las medidas de resguardo podrían ser diferentes, lo mismo que las consecuencias de su omisión o falta de diligencia, de acuerdo a lo asentado.

El estado de indefensión, derivado de un agravio personal y directo, como requisito para la procedencia del juicio de amparo, encuentra sustento en la siguiente tesis XXVll.1o.(Vlll Región) J/4 (10a.), en el SJF, abril de 2013:

“INTERÉS JURÍDICO O INTERÉS LEGÍTIMO PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. REQUISITOS PARA ACREDITARLO A PARTIR DE LA REFORMA AL AERTÍCULO 107, FRACCIÓN 1. CONSTITUCIONAL DE 6 DE JUNIO DE 2011. Del artículo 107, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto vigente a partir de la entrada en vigor de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de 6 de junio de 2011, se advierte que el juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo. Luego, a partir de la indicada reforma, como requisito de procedencia del amparo se requiere que: a) El quejoso acredite tener interés jurídico o interés legítimo y, b) Ese interés se vea agraviado. Así, tratándose del interés jurídico, el agravio debe ser personal y directo; en cambio, para el legítimo no se requieren dichas exigencias, pues la afectación a la esfera jurídica puede ser directa o en virtud de la especial situación del gobernado frente al orden jurídico (indirecta) y, además, provenir de un interés individual o colectivo. Lo anterior, salvo los actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, en los que continúa exigiéndose que el quejoso acredite ser titular de un derecho subjetivo (interés jurídico) que se afecte de manera personal y directa”.

3. Criterios Contradictorios de la Autoridad Federal, sin Resolver

Debido al enorme impacto mediático que han tenido los Protocolos del Máximo Tribunal, incluido el que nos ocupa, en principio la autoridad federal sentó muchos precedentes sobre la obligatoriedad de su observación, sin embargo, con el devenir del tiempo, y seguramente ante la advertencia de muchos casos de excepción en la aplicación práctica, estos criterios se han modificado, quedando pendiente por resolver alguna posible contradicción de tesis en dicha temática.

En efecto, en relación al carácter vinculante, y por ende obligatorio del Protocolo de la Corte, relativo a niñas, niños y adolescentes, tenemos la siguiente tesis, consultable en el SJF. Libro XVLLL, marzo de 2013, Materia(s): Constitucional, Civil. Tesis: vii.2o.C.36 C (10a.):

“DERECHOS HUMANOS. EL PROTOCOLO DE ACTUACIÓN PARA QUIENES IMPARTEN JUSTICIA EN CASOS QUE AFECTEN A NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, ELABORADO POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, ES VINCULANTE AL REFLEJAR LOS COMPROMISOS FIRMADOS POR EL ESTADO MEXICANO EN AQUELLA MATERIA. Dicho instrumento se considera vinculante, toda vez que refleja los compromisos firmados por el Estado Mexicano en materia de derechos humanos, en relación con el trato que se debe dispensar a los menores que se enfrentan a un proceso judicial de cualquier índole, por ello, cuando éstos tengan que testificar o declarar ante un Juez o en un juicio en donde estén inmiscuidas su guarda y custodia, deberán aplicarse, en lo conducente, las reglas contenidas en el capítulo lll en sus numerales del uno al siete del protocolo en cita”.

Protocolo 2

Ahora bien, por cuanto hace al carácter no vinculante, y por ende potestativo en su aplicación, entre los criterios de la autoridad federal, aparece la tesis: 1a. CCLXlll/2014 (10a.), de la Primera Sala, consultable en la Gaceta del SJF, del mes de julio de 2014, Tomo I, Materia(s): Constitucional:

«PROTOCOLO DE ACTUACIÓN PARA QUIENES IMPARTEN JUSTICIA EN CASOS QUE INVOLUCREN NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EMITIDO POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. NO ES VINCULANTE Y POR TANTO NO TIENE VALOR NORMATIVO PARA FUNDAR UNA DECISIÓN JURISDICCIONAL, PERO CONSTITUYE UNA HERRAMIENTA PARA QUIENES EJERCEN DICHA FUNCIÓN».

“Diversos organismos internacionales, como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ONU) han emitido diversas directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a menores, dirigidas especialmente a casos en los que los niños han sido víctimas o testigos de delitos, las cuales tienen por objeto reducir o evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria. Algunas de esas recomendaciones han sido acogidas por la SCJN en el Protocolo en comento, señalando al respecto que sobre las pruebas periciales existen algunas directrices relacionadas con su registro, repetición y valoración que deben considerarse. Así, aunque ese Protocolo no es vinculante y por tanto no tiene valor normativo para fundar una decisión jurisdiccional, sí constituye una herramienta para los juzgadores, pues a la luz de los compromisos adquiridos por el Estado mexicano en materia de DH, que se refieren a niñas, niños y adolescentes, establece prácticas para el acceso a la justicia, fundadas en el respeto a los derechos de ese grupo vulnerable, lo cual es trascendente, pues no se puede negar que la forma de realizar las entrevistas al menor puede ser crucial para obtener una respuesta que sea más apegada a la realidad; que deben evitarse las preguntas cerradas y repetirse las preguntas lo menos posible, para impedir que se vicien las respuestas. Asimismo, en los casos en los que haya indicios de maltrato infantil, violencia familiar, incluso abuso sexual o conflictos emocionales derivados de divorcios conflictivos, los lineamientos citados persiguen una doble finalidad: a) obtener un testimonio de calidad y conocer con un mayor grado de certeza lo que piensa o siente el menor; y, b) evitar, en la medida de lo posible, revictimizarlo”.

Esperamos que pronto se disipe dicha incógnita, para evitar innumerables amparos que se están concediendo en forma contradictoria propiciando la confusión de los peticionarios, y en general del foro jurídico, pero sobre todo, que la impartición de justicia no cumpla con el imperativo contemplado en el artículo 17 Constitucional, que ordena resolver los diferendos de manera pronta, completa e imparcial.

4. Cuestionamientos adicionales sobre la Aplicabilidad del Protocolo

Los argumentos antes vertidos, no son producto de la casualidad o la improvisación, sino resultado de la actividad judicial que día a día observamos en los casos concretos sometidos a nuestros conocimientos, y cuyas resoluciones no dejan de sorprendernos debido a los estragos que causan en las familias mexicanas. Toda vez que un procedimiento que podría durar meses, debido a dichas prácticas irregulares, en mi opinión, además dilatorias, llegan a durar años, ya que un número importante de reposiciones son ordenadas a partir de la primera instancia, es decir, en vez de durar 3 o 4 instancias para efectos prácticos, suelen ser hasta 8, esto sucede cuando se resuelve alguna situación mediante sentencia interlocutoria, que a la vez admite recurso de apelación, amparo indirecto y recurso de revisión en al amparo, que se duplican por la reposición.

En otro orden de ideas, pero en el mismo afán depurativo, hemos advertido innumerables actitudes de los juzgadores de diversas instancias, que con buenas intenciones, sin duda, terminan por lesionar gravemente a los miembros de la familia, alargando innecesariamente los procesos, y por ende, haciendo nugatoria la justicia. En efecto, con frecuencia, colegas magistrados locales en México, y desde luego, autoridades federales, tan pronto advierten que el juez primario no cumplió con alguno de los requisitos del Protocolo, por mínimo que sea, ordenan la reposición del procedimiento. Así sucede, cuando incluso, si el menor contaba con menos de 2 años de edad, y no estuviera acreditada la incapacidad para declarar por profesionales especializados y pruebas objetivas, o el juez no sostuvo una interacción previa a la audiencia para establecer un ambiente de confianza; si no dictó resolución para hacerle saber al asistente de menores la posibilidad de que éste, a su vez, pudiera solicitar hasta 2 entrevistas previas a la escucha de la o el menor de edad; si el diálogo no fue grabado y se omitió la transcripción literal, entre otras muchas hipótesis relacionadas con el tema de aplicabilidad, y sin embargo, se repite, habría que analizar detenidamente si estas omisiones causaron o no un verdadero agravio irreparable a los infantes, más aún cuando nadie hace valer motivo de inconformidad, como solía suceder, por lo general, antes de la publicación de dicho instrumento federal.

MPGH6791Otra actitud muy respetable pero que no comparto, es la práctica constante de reponer los procedimientos, cuando de constancias de autos, algunos colegas advierten que el diálogo o estudios psicológicos ordenados y desahogados por el juez de origen, fueron practicados hace más de 6 meses, contados desde que el asunto llegó a la Sala, en cuyo caso consideran que los mismos ya no tienen validez, aplicando contrario sensu, el criterio de que no puede dialogarse o practicar estudios sucesivos dentro de dicho periodo para evitar la revictimización. Luego entonces, estiman, que pasados 6 meses, pueden y deben repetir la diligencia para mejor proveer, que no es otra cosa que retardar, pasando por alto 4 aspectos fundamentales: a) el diálogo o estudio respectivo se ajusta más a la temporalidad de los hechos materia de la litis; b) nadie se está inconformando con su contenido; c) genera un gran desgaste en las partes y dilatación en la impartición de justicia; y d) la omisión o deficiencia relativa en el diálogo puede ser secundaria e innecesaria ante el resto del material probatorio que nos conduzca a resolver eficientemente la controversia de cuenta. Por ejemplo, los estudios psicológicos no controvertidos, donde aparecen las declaraciones de las y los hijos menores de edad. De ahí el dicho de que muchas veces el camino del infierno está empedrado de buenas intenciones.

Ante la contrariedad o duda
debe, privilegiarse la certeza
jurídica por encima de la
seguridad jurídica, si el objetivo
principal es velar por una
auténtica tutela judicial.

5. Conclusiones

Primera. El Protocolo de Actuación para quienes Imparten Justicia en casos que afecten a Niñas, Niños y Adolescentes, de la SCJN, contiene conceptos, principios y reglas de actuación generales, que para efectos prácticos se traducen en formalidades hasta cierto punto rigurosas de cumplir. Por una parte los códigos sustantivos y procesales no las contemplan, y por el contrario se llegan a contravenir, como sucede con la determinación legal de que la o el menor sea escuchado sin presencia de los progenitores, cuando el Protocolo si lo permite; por otra parte, si bien es cierto, dicho documento pretendió recoger lo establecido en el ordenamiento jurídico interno, así como lo reconocido en el amplio catálogo de instrumentos expedidos por el Derecho Internacional de los DH, también lo es, que se realizó una fusión generalizada, que en opinión personal, no aplicaría con el mismo rigor y alcance jurídico para todos los procesos judiciales, independientemente de la materia.

Segunda. En consecuencia, los juzgadores tanto locales como federales, deberán ser muy analíticos y sobre todo sensibles para valorar la aplicación del Protocolo, atendiendo especialmente al método de interpretación sistemático, aplicando la ley al caso concreto controvertido, dependiendo de la materia respectiva, máxime cuando fue elaborado recogiendo directrices diversa índole, como lo son, entre otras: Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos , Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulación de políticas, Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad). Aspectos que difieren sustancialmente en otras materias como la familiar, donde las y los menores de edad, incluso, no pueden comparecer como testigos, según tesis de jurisprudencia vigente.

Protocolo 4

Tercera. Existen criterios discrepantes por parte de la autoridad federal, en cuanto al carácter obligatorio o no de la aplicación del Protocolo, que ameritan su pronto esclarecimiento para definir los alcances y limitaciones para los justiciables, en aras de preservar el estado de Derecho, atendiendo al interés superior de la infancia.

Cuarta. Las autoridades revisoras, locales y federales, deben ser muy escrupulosas al revisar las posibles violaciones procesales que se susciten en la aplicación del citado Protocolo, en relación con la normatividad secundaria, la Constitución mexicana y los convenios internacionales, para definir si las omisiones o imperfecciones procesales, causan o no estado de indefensión en los quejosos o recurrentes, y acaso más, si la posible reposición del procedimiento no contraviene el propio Protocolo revictimizando a las niñas, niños y adolescentes, de tal forma que les pueda causar daño psicológico como consecuencia de las declaraciones reiteradas, rememorar los hechos en un ambiente muy formal y distante, que no permita su comprensión y tranquilidad de ellos, interrogatorios repetidos, demoras prolongadas o innecesarias, la declaración frente a la persona acusada y otros requerimientos legales que pueden ser intimidantes y causar repercusiones a largo plazo en su desenvolvimiento.

Quinta. Debe seleccionarse correctamente a los juzgadores, debidamente preparados en psicología, mediación, conciliación, género y DH, e incrementarse la capacitación profesional y humana de todos los servidores públicos en lo concerniente a la aplicación del Protocolo, en especial, sobre las diversas técnicas para sostener un diálogo armonioso, saludable y útil con los peticionarios, de tal forma que se eviten, en lo mayormente posible, violaciones procesales y reposiciones innecesarias que sólo entorpecen la impartición de justicia y provocan daños irreparables en las familias mexicanas.

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