“Una de las confusiones más habituales con las que nos topamos en la vida profesional es la de considerar que alguien que encarga una obra es ‘dueño’ de ella tan solo por pagarla.”
El software como obra protegida
El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (AADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en su artículo 10, inc. 1, establece que: “Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971)”.[1] De este acuerdo forman parte 164 países,[2] entre ellos México y Argentina. En este sentido, tal como sostienen Villalba y Lipszyc, “el consenso acerca de que los programas de computación constituyen obras del intelecto protegidas por el derecho de autor puede considerarse universal, al menos en el ámbito legislativo, pues no sólo se encuentran mencionados en las leyes nacionales sino también en diversos instrumentos regionales e internacionales”.[3]
El Dr. Darío Veltani sostiene que, con respecto al software, al aplicarse el régimen jurídico del derecho de autor, lo que se protege es “lo que es”. En cambio, si se le aplicara el régimen de patentes, lo que se protegería es “lo que hace”. Es decir, lo que importa para que la obra sea protegida por el derecho de autor es la expresión de los códigos de líneas, independientemente de la función que cumplen. [4]
Este artículo se centrará puntualmente en el análisis, a la luz de la legislación argentina, de las cuestiones vinculadas a la titularidad de esta obra protegida, llamada indistintamente “software” o “programa de computación” o “programa de ordenador”. Asimismo, se hará una breve comparación con lo que regula al respecto la Ley Federal del Derecho de Autor de México (LFDA).
Titularidad de derechos
En Argentina, una de las confusiones más habituales con las que nos topamos en la vida profesional es la de considerar que alguien que encarga una obra es “dueño” de ella tan solo por pagarla. Está muy instalado en el imaginario popular que el hecho de una transacción monetaria “compra” derechos de autor y el cliente suele mirar sorprendido cuando se le dice la frase célebre: “los derechos no se presumen cedidos”. La cuestión del encargo de obra y cesión de derechos resulta aún más controvertida en el caso del software por las particularidades que encuentra la regulación sobre este tipo de obras.
La regla general en materia de derechos de autor es que los derechos no se presumen cedidos. Ahora bien, en nuestra Ley de Propiedad Intelectual 11.723 (LPI) esta regla encuentra una excepción al disponer en su art. 4 que: “Son titulares del derecho de propiedad intelectual […] d) Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario”.[5]
No solamente es clara la LPI al contemplar expresamente que tiene que existir una relación laboralpara que opere la presunción de derechos a favor de quien contrate al programador para desarrollar un software, sino que en la misma línea se pronuncia la doctrina imperante.
El art. 4 inc. d) de la LPI fue añadido, entre otros (segundo párrafo del art. 9; art. 55 bis; art. 57, in fine, y modificación del art. 1), por la Ley 25.036 de 1998. Por consiguiente, es notorio en demasía que si la intención del legislador hubiera sido establecer algún tipo de previsión a favor de quien encarga un desarrollo (por fuera de una relación laboral), lo habría incorporado como lo hizo con los supuestos de los artículos incluidos desde entonces en la ley.
Señalan Villalba y Lipszyc: “La naturaleza misma del programa de computación requiere, en muchos casos, que el programador contrate a otros programadores. También sucede que se constituyen pequeñas y grandes empresas que se dedican a la elaboración de programas que también requieren equipos y actualizaciones periódicas. Estas características peculiares hacen que la presunción iuris tantum de transferencia de la titularidad por parte del programador asalariado se justifique más que respecto de los otros tipos de obras; por ello, se debe destacar como positivo que la norma no haya sido redactada con alcance general. En efecto, es necesario actuar con suma cautela en el área de las presunciones de cesión ya que éstas son el talón de Aquiles del derecho de autor, pues se comienza a elaborar la norma pensando en la debilidad y el desamparo del autor individual para, automáticamente, transferir sus derechos a la empresa que lo contrata, configurando así lo que se ha dado en llamar ‘un derecho de autor sin autor’ ”.[6]
“Es necesario actuar con suma cautela en el área de las presunciones de cesión pues se comienza a elaborar la norma pensando en la debilidad y el desamparo del autor individual para transferir sus derechos a la empresa que lo contrata, configurando así lo que se llama ‘un derecho de autor sin autor’.”
La LFDA encuentra una solución bastante parecida. Al respecto, me remito al análisis de la misma realizado por la Mtra. Mariza de la Mora Mondragón: “El tratamiento del software difiere en la relación laboral a todas las demás obras que son parte de la regulación establecida en el precepto 84 de la LFDA […] un programa de cómputo desarrollado como consecuencia de una relación laboral, por uno o varios empleados en ejercicio de sus funciones o siguiendo las instrucciones del empleador, salvo que se pacte algo diferente, se entenderá que los derechos patrimoniales o de explotación sobre el software, así como su documentación corresponden al patrón.”[7]. Como podrá notarse, en este punto es clara la coincidencia entre las legislaciones de derechos de autor de Argentina y México.
Pese a la claridad de las normas, en la práctica la confusión está a la orden del día. Por ello resulta imprescindible, como expertos en la materia, que podamos dar a conocer estas particularidades de nuestras leyes autorales para que empresas y autores incorporen las cesiones de derechos (siempre que sean necesarias) en el marco del desarrollo de software.
“Es imprescindible dar a conocer estas particularidades de nuestras leyes autorales para que empresas y autores incorporen las cesiones de derechos en el marco del desarrollo de software.”
[1] Organización Mundial de Comercio. “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio”. Disponible en: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/31bis_trips_01_s.htm
[2] Situación al 20/08/2022. Wipo IP Portal. “Colección de Tratados de PI”. Disponible en: https://wipolex.wipo.int/es/treaties/parties/231
[3] Carlos A. Villalba y Delia Lipszyc. El Derecho de Autor en la Argentina Ley 11.723 y normas complementarias y reglamentarias, concordadas con los tratados internacionales, comentadas y anotadas con la Jurisprudencia. La Ley, 2009, pp. 18-19.
[4] Darío Veltani. “La prueba en el contrato de desarrollo de software”. Revista Código Civil y Comercial, 10 de agosto de 2017.
[5] InfoLEG. Información Legislativa y Documental. “Ley 11.723. Régimen Legal de la Propiedad Intelectual”. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación. Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/42755/texact.htm
[6] Villalba y Lipszyc, op. cit., pp. 106-107.
[7] Mariza de la Mora Mondragón. “Derechos de Autor en el software”. IDC Online. Disponible en: https://idconline.mx/corporativo/2021/05/28/derechos-de-autor-en-el-software
