La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió la jurisprudencia por contradicción de tesis 256/2014, en donde define el contenido y alcances del derecho de los niños a participar en procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar su esfera jurídica, a la luz de la Constitución Federal y tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano, para después determinar si su participación constituye una regla irrestricta o queda sujeta a un ejercicio de valoración de parte del Juez que dirige el procedimiento jurisdiccional y si la valoración sobre la conveniencia de escuchar a la niña o niño en cuestión es dependiente de su edad biológica.
El interés superior de la niñez y el derecho que de él deriva, a participar en los procedimientos que puedan afectar su esfera jurídica se desprende de los siguientes artículos:
Artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos […]
Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.
El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.”
Artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
“1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”
Artículo 41 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
“El derecho a expresar opinión implica que (a los niños) se les tome su parecer respecto de:
Los asuntos que los afecten y el contenido de las resoluciones que les conciernen.
- Que se escuchen y tomen en cuenta sus opiniones y propuestas respecto a los asuntos de su familia o comunidad.”
El derecho de los niños, niñas y adolescentes a participar en los procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar su esfera jurídica ya ha sido analizado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las contradicciones de tesis 130/2005 y 60/2008, en el amparo directo 30/2008 y el amparo directo en revisión 2479/2012. En estos criterios se ha reconocido el derecho que tienen los niños a participar en los asuntos que puedan afectar su esfera jurídica, como derecho “procedimental” que se erige como garantía de otros derechos fundamentales,[1] haciendo énfasis en que ese derecho aplica también a otro tipo de procedimientos, de tal manera que así vemos su materialización, por ejemplo, en la reciente consulta infantil y juvenil convocada por el Instituto Nacional Electoral en 2018.
El Comité de los Derechos del Niño ha sido enfático al señalar que los Estados partes deben garantizar el derecho a ser escuchado todo niño “que esté en condiciones de formarse un juicio propio”, de lo que resulta que no debe verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida de lo posible. Eso significa que no puede partirse de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones; al contrario, los Estados partes deben presuponer que el niño tiene capacidades para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho de expresarlas; de forma que no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad.
En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que “el escuchar a los niños no debe considerarse como un fin en sí mismo, sino más bien como un medio de que los Estados hagan que sus interacciones con los niños y las medidas que adopten en favor de los niños estén cada vez más orientadas a la puesta en práctica de los derechos de los niños”. Tan es así que también tienen derecho a no ejercer ese derecho, dicho de otra manera: para el niño expresar sus opiniones es una opción no una obligación. De ahí que el punto de partida de todo operador jurídico –en particular, del juzgador–, debe ser posibilitar el ejercicio del derecho de los niños a ser escuchados, ya sea que de oficio se decrete su participación o que las partes ofrezcan su testimonio o declaración. Sin embargo, su participación no constituye una regla irrestricta en todo procedimiento jurisdiccional, pues asumir tal rigidez implicaría dejar de lado las condiciones específicas que rodean a los niños en casos particulares, lo que podría ir en detrimento de su propio interés superior.
Por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si se considera que hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen los niños, niñas y adolescentes –es decir, la decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años–, debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del derecho internacional de los derechos humanos en este dominio.
“Escuchar a los niños no debe considerarse como un fin en sí mismo, sino más bien como un medio de que los Estados hagan que sus interacciones con los niños y las medidas que adopten en favor de los niños estén cada vez más orientadas a la puesta en práctica de los derechos de los niños.”
De ahí que el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño no establezca una generalización de cuándo deben ser escuchados los niños, pues es el juzgador quien deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos.
Por tanto, este derecho implica que el juzgador debe tomar las medidas oportunas en el marco del procedimiento para facilitar la adecuada intervención del menor de edad, es decir, que tenga la posibilidad efectiva de poder presentar sus opiniones; de tal modo que puedan tener influencia en el contexto de la toma de decisión judicial que resuelva sobre su vida y sus derechos. Por eso, en los procedimientos relativos a la guarda, cuidado y convivencias, el niño, niña o adolescente, tienen el derecho a ser oídos a efecto de que el Juzgador tome la determinación correspondiente.
Desde luego que esto no implica que el interés del menor de edad siempre coincida con sus opiniones, sentimientos o deseos, ya que la intervención del niño o niña en la concreción de su interés debe ser tomado en consideración hasta donde sea atendible, es decir, su protagonismo activo durante el procedimiento está directamente relacionado con la precisión, por parte del Juez, de qué es lo mejor para él o ella.
De la misma forma que el niño, niña o adolescente tiene derecho a participar como ya hemos dicho, los juzgadores tienen la obligación de recabar de oficio las pruebas que resulten necesarias para preservar el referido interés superior, sin depender ni del ánimo o intención de las partes ni menos de la capacidad de los abogados postulantes, dentro de las cuales se encuentra, en primer lugar, la propia declaración del niño o de la niña, para lo cual debe tomar todas las medidas oportunas para facilitar la adecuada intervención del menor de edad.
Además, los niños deben ser informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si así lo desean, ya que el menor podría sentirse irrumpido en su intimidad, por lo que resulta imprescindible contar con su voluntad para participar dentro del procedimiento judicial respectivo, pues no debe perderse de vista que debe protegerse su integridad intelectual y emocional.
Resulta fundamental que el ejercicio de este derecho de participación se realice en sintonía con la plena protección del niño, atendiendo a las circunstancias del caso y a su interés superior, lo que necesariamente involucra un ejercicio de valoración de parte del Juez. Por ejemplo, debe evitarse que el niño sea entrevistado con más frecuencia de la necesaria, en particular cuando se investiguen acontecimientos dañinos o que puedan causarle efectos traumáticos para evitar la revictimización.
De esta forma, cuando se haya ofrecido como prueba el testimonio o declaración de las niñas o niños, el juez debe estudiar la conveniencia de la admisión de la prueba, así como vigilar su debida preparación y desahogo atendiendo a los lineamientos desarrollados por la SCJN en la tesis aislada LXXIX/2013.[2]
En este sentido, tanto al evaluar de oficio la participación de los menores de edad, como al analizar la conveniencia de la admisión de su declaración o testimonio ofertada por las partes, el Juez debe evitar la práctica desmedida o desconsiderada del derecho, lo que podría acontecer si sus derechos no forman parte de la litis del asunto, si el menor ha manifestado su deseo de no intervenir o hacerlo a través de sus representantes, si se pretende entrevistarlo más veces de las necesarias, o si, de cualquier manera, pudiera ponerse en riesgo su integridad física o psíquica.
No debe olvidarse nunca que él es el protagonista principal y afectado más directo en la situación conflictiva en que se debate sobre su interés, por lo que aun en el caso en que por diversos motivos sus deseos no sean atendidos, su participación implica el necesario reconocimiento de su personalidad y el hecho de que puede aportar datos de especial relevancia subjetiva y objetiva para la concreción de lo que se estima que más le conviene, por lo tanto se le debe escuchar o por lo menos agotar esa posibilidad en cumplimiento también a su garantía de audiencia.
La posibilidad de las niñas, niños y adolescentes para participar en procedimientos jurisdiccionales no puede ser predeterminada por una regla fija en razón de su edad, ni aun cuando esté prevista en la ley, atendiendo al principio de autonomía progresiva, basado en el reconocimiento de la capacidad evolutiva de cada niña, niño y adolescente, en el entendido de que su maduración, nivel de abstracción, expresión, independencia y pensamiento se vuelve paulatinamente superior y más complejo, que no guarda necesaria correlación con un parámetro cronológico uniforme, de ahí que la consideración y valoración que se dé a su opinión es una segunda cuestión que debe evaluarse caso por caso.
“Los juzgadores tienen la obligación de recabar de oficio las pruebas que resulten necesarias para preservar el referido interés superior, sin depender ni del ánimo o intención de las partes ni menos de la capacidad de los abogados postulantes, dentro de las cuales se encuentra, en primer lugar, la propia declaración del niño o de la niña, para lo cual debe tomar todas las medidas oportunas para facilitar la adecuada intervención del menor de edad.”
Lo realmente importante es atender a la madurez del menor de edad, es decir, a su capacidad de comprender el asunto y sus consecuencias, así como a formarse un juicio o criterio propio, ya que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo, contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión y transmitirla. Por ese motivo, las opiniones del menor tienen que analizarse casuísticamente, haciendo una decodificación de sus deseos de acuerdo a su madurez. Por ejemplo, hay quienes tienen formas no verbales de comunicación, y es posible que se expresen a través del juego, de la expresión corporal y facial, del dibujo o la pintura, para demostrar su capacidad de comprensión, de elegir y manifestar sus preferencias.
Asimismo, resulta importante destacar que la evaluación de la madurez del menor de edad puede hacerse con anterioridad al desahogo de la prueba –mediante un dictamen pericial– o durante la diligencia misma de desahogo, según el juzgador lo estime conveniente.
Una vez valorada la conveniencia sobre la admisión de la prueba, mediante la que rinda testimonio o declare un menor de edad, o que su participación se determine de oficio por el juzgador, surge también la obligación para el Juez de asegurarse de que el niño esté informado sobre su derecho a expresar su opinión en el procedimiento y sobre los efectos que ésta tendrá en el resultado. Además, el niño, niña o adolescente debe recibir información sobre la opción de comunicar su opinión directamente o por medio de un representante. La debida preparación del menor de edad en este sentido será responsabilidad del juzgador, quien deberá explicar cómo, cuándo y dónde se le escuchará y quiénes serán los participantes.
El hecho que la participación en un procedimiento judicial significa, necesariamente, un impacto para un niño, niña o adolescente, no puede constituir una justificación válida para negarle al menor de edad el derecho de participación que en esta ejecutoria se analiza, lo que debe prevalecer es cuidar que no haya una práctica desmedida de sus intervenciones.
Conclusiones
Primera. El interés superior de la niñez como fuente del derecho lo podemos ubicar como un principio; un principio que ahora está previsto en el artículo 4° constitucional, precepto que ahora conceptúa a la niñez (niños, niñas y adolescentes) como sujetos de derecho a quienes desde luego también aplica lo dispuesto en el artículo 1° constitucional.
Este principio también está previsto en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en su artículo 19 y en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño. Desde luego se recoge en la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y en la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
Segunda. El concepto de interés superior de la niñez es complejo y su contenido debe determinarse caso por caso, por eso es flexible y adaptable, debe ajustarse y definirse de forma individual con arreglo a la situación concreta del niño o niña o adolescente afectado y teniendo en cuenta el contexto, la situación y necesidades personales.
La evaluación del interés superior consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en determinada situación, por eso requiere de su participación y de un equipo multidisciplinario.
Tercera. Dentro de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, encontramos el derecho a ser escuchados por sí mismos o a través de su representante en todos los asuntos que les afecten, incluidos los procedimientos judiciales y administrativos, debiendo tener en cuenta su edad, madurez, sexo, experiencia, capacidad, contexto social y cultural. También es su derecho no querer intervenir.
Cuarta. Se les debe informar sobre el proceso, las posibles soluciones y adecuar las instalaciones para escucharlos en un ambiente amigable, no hostil, donde se sienta seguro y respetado, hacerle saber que su entrevista se resguardará en un registro.
[1] “Configuración compartida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva OC-17/02. De conformidad con esta caracterización, el derecho de participación de los menores de edad constituye una formalidad esencial del procedimiento a su favor. Apoya lo anterior la tesis aislada 1a. LXXVIII/2013 (10a.), de rubro: DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA. REGULACIÓN, CONTENIDO Y NATURALEZA JURÍDICA.”
[2] “DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA. LINEAMIENTOS PARA SU EJERCICIO. Las niñas y los niños, como titulares de derechos humanos, ejercen sus derechos progresivamente, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía, lo que se denomina ‘adquisición progresiva de la autonomía de los niños’, lo cual conlleva que actúen durante su primera infancia por conducto de otras personas –idealmente, de sus familiares–. Así, el derecho de las niñas y los niños a participar en procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar su esfera jurídica se ejerce, también, progresivamente, sin que su ejercicio dependa de una edad que pueda predeterminarse en una regla fija, incluso de índole legal, ni aplicarse en forma generalizada a todos los menores de edad, sino que el grado de autonomía debe analizarse en cada caso. Ahora bien, la participación de los niños en procedimientos jurisdiccionales reviste una doble finalidad, pues, al reconocerlos como sujetos de derecho, logra el efectivo ejercicio de sus derechos y, a la vez, se permite que el juzgador se allegue de todos los elementos que necesite para forjar su convicción respecto de un determinado asunto, lo que resulta fundamental para una debida tutela del interés superior de la infancia. En este sentido, los lineamientos que deben observarse para la participación de niñas y niños dentro de cualquier procedimiento jurisdiccional que pueda afectar su esfera jurídica son: (1) para la admisión de la prueba debe considerarse que: (a) la edad biológica de los niños no es el criterio determinante para llegar a una decisión respecto a su participación dentro de un procedimiento jurisdiccional, sino su madurez, es decir, su capacidad de comprender el asunto, sus consecuencias y de formarse un juicio o criterio propio; (b) debe evitarse la práctica desconsiderada del ejercicio de este derecho; y, (c) debe evitarse entrevistar a los niños en más ocasiones de las necesarias; (2) para preparar la entrevista en la que participarán, se requiere que sean informados en un lenguaje accesible y amigable sobre el procedimiento y su derecho a participar, y que se garantice que su participación es voluntaria; (3) para el desahogo de la prueba, la declaración o testimonio del niño debe llevarse a cabo en una diligencia seguida en forma de entrevista o conversación, la cual debe cumplir con los siguientes requisitos: (a) es conveniente que previamente a la entrevista el juzgador se reúna con un especialista en temas de niñez, ya sea psiquiatra o psicólogo, para aclarar los términos de lo que se pretende conversar con el niño, para que a éste le resulte más sencillo de comprender y continuar la conversación; (b) la entrevista debe desarrollarse, en la medida de lo posible, en un lugar que no represente un ambiente hostil para los intereses del niño, esto es, donde pueda sentirse respetado y seguro para expresar libremente sus opiniones; (c) además de estar presentes el juzgador o funcionario que tome la decisión, durante la diligencia deben comparecer el especialista en temas de niñez que se haya reunido con el juzgador y, siempre que el niño lo solicite o se estime conveniente para proteger su superior interés, una persona de su confianza, siempre que ello no genere un conflicto de intereses; (d) en la medida de lo posible, debe registrarse la declaración o testimonio de las niñas y niños íntegramente, ya sea mediante la transcripción de toda la diligencia o con los medios tecnológicos al alcance del juzgado o tribunal que permitan el registro del audio; (4) los niños deben intervenir directamente en las entrevistas, sin que ello implique que no puedan tener representación durante el juicio, la cual recaerá en quienes legalmente estén llamados a ejercerla, salvo que se genere un conflicto de intereses, en cuyo caso debe analizarse la necesidad de nombrar un tutor interino; y (5) debe consultarse a los niños sobre la confidencialidad de sus declaraciones, aunque la decisión final sea del juzgador, para evitarles algún conflicto que pueda afectar su salud mental o, en general, su bienestar. Finalmente, es importante enfatizar que en cada una de estas medidas siempre debe tenerse en cuenta el interés superior de la infancia por lo que no debe adoptarse alguna determinación que implique perjuicio para los niños, más allá de los efectos normales inherentes a su participación dentro del procedimiento jurisdiccional.”
