El impacto de la tecnología es innegable e imparable; nadie puede escapar de ella ni ignorarla si quiere permanecer vigente. Dentro del foro jurídico, en particular en el foro arbitral, hay avances tecnológicos que en este momento están implementándose y otros que se implementarán en los próximos años. El uso de inteligencia artificial para analizar cuál es el árbitro más conveniente; el uso de smart contracts, almacenamiento virtual de los documentos del caso o la celebración de audiencias virtuales, son solo algunos ejemplos de los cambios que estamos viendo.
La celebración virtual de las audiencias arbitrales se implementó de manera especialmente rápida debido a la pandemia causada por el virus SARS-CoV-2. Ante la pandemia, prácticamente toda la comunidad arbitral se vio forzada a celebrar audiencias en formato virtual.
La realización de audiencias virtuales dejó ver claramente la necesidad de contar con un proveedor de servicios que permitiera una experiencia cómoda y eficiente.
1. La pandemia ocasionada por el virus SARS-CoV-2
En 2020, a pesar de los esfuerzos internacionales, el SARS-CoV-2 se esparció rápidamente por todo el mundo. Tan solo el 25 de febrero de 2020, en el mundo ya se habían confirmado 80,239 casos en 33 países.[1] Con la dispersión del virus, las naciones se vieron forzadas a tomar medidas al respecto. Las medidas fueron distintas según los países e involucraron cuarentena o confinamiento domiciliario, toque de queda, cierre de fronteras, cierre de establecimientos no esenciales, prohibición de concentración de personas, incluso sanciones económicas.[2]
2. Las audiencias arbitrales antes de la pandemia
Lo que se debe resaltar es que el uso de las nuevas tecnologías no es tal cual una respuesta a la pandemia, no es algo nuevo. Sin embargo, la experiencia del foro arbitral con la implementación de audiencias virtuales, al inicio de la pandemia, era relativamente limitada. Las razones que antes de la pandemia desincentivaban la adopción de audiencias virtuales eran varias. La primera, el reto tecnológico, antes de la pandemia no existían plataformas completamente desarrolladas, por lo tanto, la opción de comunicación remota mediante video no era tan frecuente. Con la pandemia, esa situación cambió por completo, ya que los abogados tuvieron el interés y la necesidad de recurrir a plataformas virtuales para comunicarse.
Otro de los desincentivos era la percepción de poca seguridad cibernética en las plataformas. En concreto, el desconocimiento de las opciones tecnológicas y su desarrollo limitado ocasionó que el foro arbitral se cuestionara continuamente sobre la posibilidad de que existieran fugas de información. Durante la pandemia los desarrolladores de dichas plataformas hicieron énfasis en la seguridad cibernética mediante el cifrado de la información y otras opciones.
Otro reto que enfrentó la implementación de audiencias virtuales en el arbitraje fue el temor de practicantes y árbitros de que la examinación de los peritos y testigos se viera afectada por la virtualidad. En efecto, se temía que una conexión a internet débil, una mala cámara o un micrófono defectuoso impidieran a los abogados hacer sus interrogatorios e impidiera a los árbitros apreciar de manera adecuada a los examinados.
Las partes y los tribunales arbitrales se dieron cuenta de que la preparación y logística de una audiencia arbitral consume tiempo y esfuerzos que deberían ser usados para la preparación legal.
3. Bienvenidas las audiencias virtuales
Con la llegada del Covid-19, a diferencia de los procedimientos jurisdiccionales, los procedimientos arbitrales continuaron, los plazos se siguieron computando y la presentación de memoriales continuó. Muy pronto las audiencias virtuales se ganaron la confianza del foro. Los profesionistas pronto se dieron cuenta de que con las herramientas tecnológicas adecuadas podían tener una audiencia exitosa.
Sin embargo, las audiencias arbitrales virtuales aún tenían algunos inconvenientes. Las partes y los tribunales arbitrales se dieron cuenta de que la preparación y logística de una audiencia arbitral consume tiempo y esfuerzos que deberían ser usados para la preparación legal.
Esto es, qué hacer para comparar entre diversas plataformas, identificar si se cuenta o no con el software y el hardware necesarios, buscar quién administre la audiencia, arrendar cámaras 360º, buscar al traductor, transcriptor. Estas tareas son agotadoras y representan una distracción que no debería existir. De hecho, también hay varias distracciones cuando se realizan audiencias presenciales.
4. El apoyo de las instituciones arbitrales
Las audiencias virtuales no fueron la única innovación, cada abogado, árbitro e institución administradora respondió de manera diferente ante la emergencia sanitaria. En este sentido, varias instituciones administradoras publicaron guías y otros recursos para orientar a las partes y los árbitros con respecto de cuáles son las bondades y herramientas que los reglamentos contemplan y que pueden utilizarse para afrontar los retos que la pandemia implicó.
El 9 de abril de 2020, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) publicó la “Nota Orientativa de la CCI sobre Posibles Medidas Destinadas a Mitigar los Efectos de la Pandemia del COVID-19”.[3] Este documento fue elaborado con la intención de orientar a los tribunales arbitrales y abogados sobre las medidas que podrían tomar para mitigar los efectos adversos de la pandemia del covid-19 en los arbitrajes administrados por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI.[4]
En particular, la CCCI recordó a los participantes del arbitraje que, de conformidad con el artículo 22(1) de su Reglamento, los tribunales arbitrales y las partes, tienen el deber de “conducir el arbitraje de una manera expedita y eficaz en términos de costos”. De igual forma señaló que, de conformidad con el artículo 25(1), los tribunales arbitrales tienen el deber de instruir la causa en el plazo más breve posible por cualquier medio apropiado.
La CCCI recordó a los participantes del arbitraje que, de conformidad con el artículo 22(1) de su Reglamento, los tribunales arbitrales y las partes, tienen el deber de conducir el arbitraje de una manera expedita y eficaz en términos de costos.
5. El Protocolo Cibernético
Varias instituciones arbitrales señalan que quienes deseen realizar una audiencia virtual, deben tomar en cuenta las bondades que aporta tener un Protocolo Cibernético con el fin de establecer las medidas que las partes y el tribunal arbitral acuerdan seguir para asegurar un desarrollo de audiencia virtual adecuado.
6. Implicaciones legales de las audiencias virtuales
Al principio de la pandemia muchos especularon sobre lo que podría pasar cuando se realizara una audiencia virtual con la oposición de una de las partes o, incluso, lo que pasaría si el tribunal arbitral decidiera celebrar una audiencia de manera virtual en contra de la voluntad de las partes. Es decir, algunos se preguntaron si existe el derecho a tener una audiencia presencial o física en el arbitraje internacional.
Se llegó a la conclusión de que los reglamentos y las leyes arbitrales nacionales son omisas respecto de si las partes tienen reconocido expresamente a su favor el derecho a audiencias físicas. Ante tal escenario, la recomendación más común consiste en que las partes y los árbitros analicen cada caso en particular, tomando en consideración algunos principios o reglas generales del arbitraje.[5]
En este sentido, algunos señalan que la facultad del tribunal arbitral de decidir cuándo y en dónde se realizará la audiencia también incluye la facultad de decidir la modalidad virtual o física. Al respecto, la profesora Maxi Scherer considera que existe un equilibrio entre el deber del tribunal arbitral de conducir de manera expedita el procedimiento arbitral y el derecho de trato igual de las partes y de ser escuchadas, materializado a través de escuchar a ambas partes por igual en una audiencia virtual.
7. Las audiencias virtuales llegaron para quedarse
Durante la pandemia, cuando las audiencias virtuales comenzaron a ser una opción no deseada pero necesaria, varios pensaron que eran una solución de emergencia y se dejaría de tomar en consideración una vez que la emergencia sanitaria finalizara. La bola de cristal les falló. Por el contrario, después de darle una oportunidad a las audiencias virtuales, el foro se dio cuenta de sus grandes bondades y ventajas. Los árbitros comprendieron que el interrogatorio de peritos y expertos mantiene su calidad, mientras que las partes entendieron que la virtualidad reduce bastante los costos.
[1] Programa Universitario de Investigación en Salud de la UNAM. “COVID-19 por SARS-CoV-2. Información para personal de salud”. Disponible en: http://www.puis.unam.mx/CoVID-19porSARS-2ParapersonaldeSalud25feb.pdf
[2] Roberto Ortiz. “COVID-19: la respuesta de Europa contra la pandemia”. Barcelona Centre for International Affairs. Disponible en: https://www.cidob.org/biografias_lideres_politicos/organismos/union_europea/covid_19_la_respuesta_de_europa_contra_la_pandemia
[3] Otro documento de este mismo tipo fue el “Guidance Note on Remote Dispute Resolution Proceedings”, publicado el 8 de abril de 2020 por el Chartered Institute of Arbitrators (CIArb).
[4] International Chamber of Commerce. “ICC Court Issues COVID-19 Guidance Note for Arbitral Proceedings”. Disponible en: https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-court-issues-covid-19-guidance-note-for-arbitral-proceedings/
[5] Por ejemplo, el profesor Schrerer en el Online Seminar Series of the Stockholm Chamber of Commerce, respecto del tema Online Hearings When the Parties Cannot Agree. Disponible en: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/05/16/legal-and-practical-aspects-of-virtual-hearings-during-and-after-the-pandemic-takeaway-from-the-scc-online-seminar-series/
