No existe alguna acción jurisdiccional que se pueda ejercer ante la autoridad competente que alcance la velocidad de la tecnología, mucho menos que proteja del peligro inminente al que se exponen autores, así como los titulares de derechos de autor y conexos respecto del uso no autorizado y sin remuneración de sus creaciones compartidas de forma masiva en la red de redes, por lo cual, el Notice & Takedown (MARC por sus siglas en español) es una necesidad, al ser la única solución efectiva a este fenómeno.
Reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor (julio 2020)
Derivado de la adopción del acuerdo comercial entre México, Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC), se publicaron el 1° de julio de 2020[1] en el Diario Oficial de la Federación las reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) que reflejan una exigencia fáctica para alinear la legislación interna al entorno digital y, además, estar conforme con el T-MEC; a pesar de algunas acciones de inconstitucionalidad[2] que se han promovido y los temas discutidos últimamente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación para esclarecer si varios de los artículos[3] reformados de la LFDA cumplen con el parámetro de regularidad constitucional.
“Cuando un titular de derechos de autor o conexos se percata de que ese contenido fue puesto a disposición sin su autorización puede ejercer el Mecanismo de notificación y retirada de contenidos para salvaguardar sus derechos.”
El presente busca hacer énfasis en que, aún y cuando se deben perfeccionar las reformas,[4] sí son necesarias, en especial el mecanismo de aviso y retirada de contenido, conocido como Notice & Takedown (MARC), mismo que ha logrado frenar violaciones a derechos de autor y conexos que aumentan de forma exponencial por la velocidad que implica el entorno digital, dejando en estado de indefensión a los autores, ejecutantes, intérpretes y titulares de derechos, pues mediante las vías tradicionales probablemente seguirían sin tener una resolución o sentencia. Por ejemplo, de las estadísticas anuales de 2023 de la Asociación para la Protección de los Derechos Intelectuales sobre Fonogramas y Videogramas (APDIF) se desprende que gracias al MARC se eliminaron 97,881,193[5] contenidos sin autorización de plataformas como Meta, X, TikTok, Mercado Libre, Google Play, Apple App Store, SoundCloud, descargas directas, Torrents y Cyberlockers. Es decir, 268,167 bajas diarias. Entonces, el MARC es el medio idóneo para combatir esta situación de forma ágil sin necesidad de recurrir a otras instancias.
Las reformas a la LFDA positivizaron conductas que ya se llevaban a cabo años atrás a través de plataformas de internet, pero ahora deja plasmado, entre otras cosas:
- El límite de la responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet (ISP). Los ISP se clasifican en: 1. Proveedores de Acceso a Internet y 2. Proveedores de Servicios en Línea (PSL). Los primeros son las compañías que nos proporcionan la conexión a internet y los segundos ponen a disposición del usuario el depósito o lugar que sirve de medio de almacenamiento de información y posibilita la interacción entre los participantes del servicio,[6] es decir, buscadores y plataformas digitales.
- Mecanismos que permite dar de baja aquellos contenidos (obras, interpretaciones y ejecuciones) en los que no se cuenta con la correspondiente autorización por parte del autor, interprete o ejecutante, o en su caso, de los titulares del derecho de explotación. La legislación los divide en: 1. Mecanismo de notificación y retirada de contenidos (MARC) y 2. Procedimiento unilateral de retirada de contenidos (PUR). El presente sólo se enfocará en el MARC.
Mecanismo de Aviso y Retirada de Contenido
En principio, todo usuario tiene la posibilidad de subir, compartir, expresar o dar a conocer en cualquier entorno digital su pensamiento, ideas, y/o contenido. Es decir, puede hacerlo público sin restricción alguna. Sin embargo, cuando un titular de derechos de autor o conexos se percata de que ese contenido fue puesto a disposición sin su autorización puede ejercer el MARC para salvaguardar sus derechos. Este mecanismo tiene los siguientes elementos:
- Aviso: El titular del derecho de autor o conexo puede presentarlo manifestando la falta de autorización del contenido reclamado y el interés que le asiste;
- Contra – aviso: El usuario afectado tiene la posibilidad de promoverlo para justificar su derecho frente a quien presentó el aviso y
- Habilitación: El contenido objeto de controversia podrá ser habilitado por el PSL a menos que se inicie un procedimiento judicial, administrativo, penal o un mecanismo alterno de solución en un plazo no mayor a 15 días hábiles.[7]
Derechos Humanos
La libertad de expresión no es absoluta ni está exenta de control, porque debe valorarse cuando la protección de los demás derechos se encuentra amenazada por ésta. En el análisis de ponderación, cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia de la satisfacción del otro.[8] Es decir, frente a la libertad de expresión tenemos la actividad de los autores, artistas intérpretes y ejecutantes, y productores de fonogramas que son, por naturaleza, formas de expresión, difusión cultural, así como una manera honesta de vivir,[9] es decir, dos derechos humanos en aparente colisión.
Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitió una sentencia el 26 de abril de 2022 señalando la necesidad de encontrar un justo equilibrio de derechos y validando el contenido del artículo 17 apartado 4 de la “Directiva (UE) 2019/790 sobre derechos de autor en el mercado único digital” que impone a los PSL la obligación de implementar medidas para prevenir la carga de contenidos sin autorización aún y cuando la República de Polonia argumentó que esto podría afectar la libertad de expresión.[10]
Hay una gran diferencia entre la censura previa y los mecanismos legítimos[11] conforme a la Convención Americana. No se deben confundir, ya que la censura previa es el examen y aprobación que de ciertas obras hace un censor autorizado antes de hacerse públicas.[12] No obstante, el MARC se puede ejercer una vez que la obra ya se ha hecho pública, por lo cual puede entenderse como un mecanismo legítimo a posteriori de la puesta a disposición de la obra. Este mecanismo autocompositivo está previsto en la LFDA, cumple la finalidad que busca y es proporcional, incluso dando oportunidad a demostrar que el contenido subido es propio, de dominio público o cae en alguna excepción.
El MARC cumple con el test de proporcionalidad de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH):
- Está previsto de manera clara y precisa en la LFDA.
- Se encuentra dirigido al logro de objetivos imperiosos reconocidos por la Constitución en relación con los Tratados Internacionales, a saber, el T-MEC.
- Es idóneo, necesario y estrictamente proporcional.
La argumentación respecto del inciso c) obedece a que no existen medidas alternas idóneas para lograr el fin que se persigue, como es la defensa y protección de obras en Internet. La solución de controversias sustanciadas ante autoridades judiciales, administrativas o el arbitraje no cumplen con la eficacia y rapidez que implica el entorno digital para que los titulares de derechos puedan acceder a la justicia pronta y expedita cuando su derecho se ve vulnerado, al ser precisamente lentas y poco eficaces para la velocidad del contenido viajando en Internet. Por ejemplo, el arbitraje debe derivar necesariamente de una cláusula compromisoria o compromiso arbitral, los procedimientos de avenencia, administrativos y jurisdiccionales no dan una solución inmediata. El MARC cumple con elementos esenciales para la protección de los intereses morales y materiales de los autores como disponibilidad (permite otros recursos apropiados) y accesibilidad (asequible económicamente),[13] pues simplifica costos y la carga excesiva de trabajo de las autoridades correspondientes, basado en las cifras de APDIF.
Además, en ningún momento existe censura previa al permitirse la libre circulación de pensamientos, ideas y contenido en tanto que no vulnere derechos de terceros, pues una vez que se detecta tal uso sin autorización es entonces cuando los titulares ya pueden ejercer el MARC en el contenido concreto que afecta sus derechos, lo que va de la mano con la proporcionalidad. Entonces no afecta o restringe la libertad de expresión. Además, si se realiza un aviso o contra aviso falso, la LFDA establece multas que van desde 103,740.00 M.N. hasta 2,074,800.00 M.N.[14]
Los medios tradicionales han encontrado en Internet una plataforma adicional para hacer llegar sus contenidos a un mayor número de destinatarios y tomar ventaja de las posibilidades de un medio como Internet.[15] Dicha “ventaja” se traduce en una desventaja y afectación al derecho humano de protección al derecho de autor, por la gran cantidad de destinatarios que pueden acceder a obras sin retribuirle absolutamente nada a sus creadores, pues implica una violación a sus derechos de forma masiva. De acuerdo con esto, se evidencia que los métodos tradicionales actualmente no son aplicables a Internet ni pueden tratarse de la misma manera. Todo lo anterior respalda la constitucionalidad, efectividad, necesidad tecnológica y legal del MARC para ejercer derechos en el entorno digital.
No debemos olvidar que, así como el MARC da oportunidad al usuario que subió el contenido de señalar que encuadra en alguna excepción o tiene algún contrato que respalde habilitar el contenido en la red, de igual forma en un conflicto donde puede haber varios afectados, deben ser escuchados todos los involucrados, por ejemplo, se debe dar oportunidad de manifestar lo que a derecho convenga a las personas dedicadas a la defensa del gremio autoral, de ejecutantes e intérpretes, así como a Sociedades de Gestión Colectiva que velan por sus intereses o incluso asociaciones que acreditan la efectividad del MARC, máxime si se trata de controvertir la constitucionalidad de disposiciones normativas.
“En un conflicto donde puede haber varios afectados, deben ser escuchados todos los involucrados, por ejemplo, se debe dar oportunidad de manifestar lo que a derecho convenga a las personas dedicadas a la defensa del gremio autoral, de ejecutantes e intérpretes, así como a Sociedades de Gestión Colectiva que velan por sus intereses o incluso asociaciones que acreditan la efectividad del MARC.”
El debate no debería centrarse en cuestionar la constitucionalidad del MARC, pues no es una alternativa, es la única manera de tratar de alcanzar la velocidad en la que viajan las obras en comunidades virtuales para salvaguardar los derechos de autores, intérpretes y ejecutantes. Es una realidad basada en argumentos lógico-jurídicos, no en casos hipotéticos que resulten inoperantes para determinar cualquier tipo de inconstitucionalidad. Entonces, el debate más bien debería centrarse en cómo mejorar su aplicación.
[1] Entraron en vigor el 2 de julio de 2020 (primer artículo transitorio).
[2] Acción de Inconstitucionalidad 217/2020 y su acumulado 249/2020.
[3] Artículos 114 Quinquies, 114 Octies, 232 Ter y 232 Quinquies de la LFDA.
[4] Por ejemplo, el Artículo 114 Octies, fracción III refiere que los formularios para dar de baja contenido serán conforme al Reglamento de la LFDA y a la fecha el Reglamento no aborda esto.
[5] Datos compartidos por Alfredo Tourné (ex Director General de APDIF México) en el evento Promoting and Sustaining Creativity: Copyright Developments in the Digital Age, organizado por USPTO y USCO,13 de febrero de 2024.
[6] Karina Torres Narváez, et al. “Capítulo III Redes Sociales en el Contexto Virtual”. En José Hernando Ávila Toscano,editor. Redes sociales y análisis de redes. Aplicaciones en el contexto comunitario y virtual. Colombia, Corporación Universitaria Reformada, 2012, p. 251.
[7] cfr. Artículo 114 Octies, fracciones II y III de la LFDA.
[8] Robert Alexy. Teoría de la Argumentación Jurídica. Traducción de M. Atienza e I. Espejo, 2ª. Edición. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 23.
[9] cfr. Artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
[10] cfr. Asunto C401/19 de 2022 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
[11] Felipe González Morales. Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Tirant lo Blanch Tratados, Valencia 2013, p. 329.
[12] https://www.rae.es/drae2001/censura, cfr. CIDH. Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2012. Volumen II. Informe de la Relatoría especial para la libertad de expresión. Capítulo 3. Jurisprudencia Nacional en Materia de libertad de expresión. 5 de marzo de 2013, par. 123-5. OEA/Ser. L/V/II. 147 Doc. 1.
[13] cfr. Observación General 17, PIDESC. Comité DESC de 12 enero de 2006.
[14] Considerando el Salario Mínimo Vigente en 2024.
[15] Lanza, Edison. “Los principios y el alcance de la libertad de expresión, establecidos en la Opinión Consultiva No. 5 desde los medios de comunicación tradicionales a Internet” en Libertad de expresión: a 30 años de la Opinión Consultiva sobre la colegiación obligatoria de periodistas: Estudios sobre el derecho a la libertad de expresión en la doctrina del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Secretaría General de la OEA, pág. 58. cfr. Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985 de la CIDH.
