La protección de la propia imagen se erige como uno de los Derechos de Personalidad, dentro de la categoría de los Derechos Fundamentales, más delicados y protegibles por los diversos sistemas jurídicos. Esto se ha reforzado ante la adopción de procesos que defienden la doctrina de reclamación subjetiva del daño moral, que permite a las partes solicitar indemnizaciones variables, razonablemente ilimitadas, a través de las cuales se considera el grado de afectación sobre le honor, decoro, vida privada, inclusive, la percepción que otros tengan sobre el reclamado; bajo manifestaciones de la parte actora y una escasa carga de la prueba para reforzar su interés jurídico.
Las violaciones a la propia imagen se acentúan en la medida que los medios de comunicación digitales son capaces de reproducir nuestras fotografías, voz, inclusive explotar pequeños fragmentos de transmisiones en vivo que realizamos a través de redes sociales. Máxime, que las redes sociales ahora disfrutan de herramientas de reconocimiento facial, que otrora consideramos ciencia ficción. Un ejemplo de ello, es la difusión del nuevo teaser cinematográfico para promocionar el juego League of Legends1, de la empresa Riot, a través del cual se fija la imagen de un personaje de nombre “Irelia”, que posee similitudes considerables con el rostro y complexión de la modelo Kazakh de nombre Aya Shalkar; bajo este supuesto, se desató un debate sobre la posibilidad de la reproducción no autorizada que realizaron los programadores, sobre la imagen de la joven diseñadora gráfica; sin embargo, otros sostienen que podría ser una coincidencia.
El principio scénes a fáire
Si acaso, consideramos en iguales categorías a los derechos que se consagran a favor de los productores y programadores de League of Legends y el derecho a la propia imagen de Aya Shalkar, sería permisible examinar sus coincidencias a la luz del principio scénes a fáire, que bajo el sistema copyright, permite las similitudes inevitables (casi obligatorias) entre obras y sanciona las similitudes sustanciales, es decir, aquellas que podrían fijarse mediante otro proceso creativo, original e intelectual (Ver caso Ets-Hokin Vs Skyy Spirits, Inc.), y que se califican como plagios.
Asimismo, la Doctora Diana Carolina Báez Jiménez, a través de su artículo “El plagio. Especial referencia a la obra cinematográfica”2, reconoce la importancia de contar un criterio para definir la similitud sustancial, como lo realiza la jurisprudencia norteamericana, a través de un test de varios pasos (prueba dual o substantial similarity test), que permite diferenciar los elementos susceptibles de protección respecto de aquellos banales, para así decidir si se presenta un parecido significativo entre las producciones intelectuales en conflicto. Empero, es indiscutible que nos enfrentamos a dos categorías de derechos, cuya balanza se inclina a favor de la propia imagen sobre cualquier prerrogativa a favor de los autores, tal como se refleja en las limitaciones que hoy se prescriben a los fotógrafos, pintores y retratistas, sobre la autorización del uso de la imagen de terceros, cuyo consentimiento es indispensable para la fijación original de la obra.
Bajo estos criterios, independientemente de la coincidencia sustancial o inevitable, que podría formar parte en la cuestión a resolver, no podemos soslayar que el derecho tutelado a discusión (propia imagen), es superior a cualquier categoría en materia de derechos de autor, por lo que es inverosímil argüir un accidental homenaje (de Riot) sobre el indebido uso de la imagen de Aya Shalkar, que además, persigue fines de lucro.
¿Qué opina Aya Shalkar sobre “la inspiración” de Riot?
Aunque la modelo antes enfrentó y reconoció homenajes a su imagen, cuyas reproducciones se fijaban sin fines de lucro, el pasado 23 de enero a través de su cuenta oficial en Instagram (@aya_shalkar) publicó (en inglés): “…siento la necesidad de defender mi identidad en ciertos casos, especialmente cuando ocurre uno sin mi consentimiento. Nunca he estado en alguna situación similar antes y tengo sentimientos variados. Estoy consultándolo con profesionales, pero si tú piensas que este caso no es una coincidencia, siéntete libre de compartir este post y tagear a League of Legends o Riot Games para que me apoyen…”3. Desafortunadamente, la respuesta de los fanáticos se ha limitado a defender el homenaje no autorizado por parte de Riot, en tanto que otros cibernautas xenófobos, señalan la “imposibilidad material para distinguir asiáticos”.
1 LEAGUE OF LEAGENDS. Awaken (ft. Valerie Broussard) | League of Legends Cinematic – Season 2019. Estados Unidos, 21 de enero de 2019. Youtube. Visible en el minuto 1:46, el 31 de enero de 2019, a través del vínculo https://youtu.be/zF5Ddo9JdpY?t=106
2 BÁEZ JIMÉNEZ, D. 2015. El plagio. Especial referencia a la obra cinematográfica. Revista La Propiedad Inmaterial. 19 (jun. 2015), 113-166. DOI: https://doi.org/10.18601/16571959.n19.06
3 SHALKAR, Aya. Imagen/ Post. 23 de enero de 2019. Instagram. Visible a través del vínculo https://www.instagram.com/p/Bs-nFZlBVbl/
