Con el desarrollo de la era digital y las redes sociales, la publicidad se ha ido transformando, tomando gran relevancia la figura de los denominados Influencers.
Los influencers son personas que destacan por su presencia e influencia en redes sociales y/o canales digitales como Facebook, Instagram, Twitter y Youtube, entre otros.
Hoy en día los influencers se han convertido en una pieza clave para la publicidad de las empresas, pero, ¿reamente se ha evaluado el entorno legal que hay alrededor de la publicidad realizada por o a través de ellos?
Para comenzar, es importante hacer énfasis de que en México no hay una regulación especial o particular para los influencers, no obstante, la publicidad en nuestro país está regulada en diversos ordenamientos, como por ejemplo la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Federal de Radio y Televisión, la Ley Federal de Protección al Consumidor y la Ley General de Salud. En concreto, el marco jurídico aplicable a la publicidad depende en gran parte del tipo de servicio o producto que se pretende publicitar.
Ahora bien, una vez identificado el producto o servicio sobre el cual se pretende hacer publicidad a través de un influencer y teniendo claro el marco jurídico aplicable, es indispensable celebrar un contrato en el que se formalice la relación jurídica y queden perfectamente bien determinadas las obligaciones de cada una de las partes; ya sea que se negocie con un influencer independiente o a través de una agencia. Este contrato deberá considerar –por lo menos– lo siguiente:
- Cómo se promocionarán los productos y la marca, cuántas publicaciones se realizarán, cuándo se publicarán y en qué plataforma. Además, se debe especificar su modalidad: post, story, video, live, etc.
- La modalidad del pago (fijo y variable) y si se realizará en dinero o en especie.
- Parámetros de éxito y triggers de pagos variables.
- Normas operativas, exclusividad, restricciones de contenido y procedimiento de aprobación de publicaciones.
- Reglas de uso de la propiedad intelectual de la compañía y manual de relaciones públicas.
- Disclaimers y requerimientos regulatorios que deberán publicarse o cumplirse.
- Lineamientos para el uso de datos personales recabados en concursos y giveaways.
Adicionalmente, en caso de celebrar contratos con agencias, es importante definir qué influencers se involucrarán y cómo lo harán, así como los mecanismos o criterios de selección.
Un tema adverso y del cuál no se habla mucho pero que sin duda alguna es indispensable atender es el del Ambush marketing por parte de los influencers. El Ambush marketing, conocido como mercadotecnia de emboscada, es una táctica publicitaria que se utiliza para causar impacto en el mayor número de personas con la mínima inversión, generalmente, a través de hacer pasar a un producto como patrocinador oficial de un evento, cuando no es así.
Algunas estrategias tradicionales de Ambush marketing consisten en regalar a los asistentes de un evento masivo productos (mochilas, botellas, banderas, vasos, etc.) que contienen la marca que se busca promocionar, sin tener relación alguna con la organización del evento en cuestión.
Con la transformación de los eventos masivos para adaptarse a la era digital, en el caso de influencers, el Ambush Marketing se puede presentar, entre otras, en los siguientes escenarios:
- Hacer publicidad de productos competidores al patrocinador oficial mediante publicaciones en redes sociales.
- Promoción de productos o servicios durante el evento a fin de generar una apariencia de patrocinio hacia los consumidores.
- Grabar videos donde se distinga una marca en un evento con el fin de generar un vínculo aparente.
A la luz de lo anterior, los organizadores de un evento -incluso virtual- se recomienda contar con las debidas protecciones contractuales y sobre derechos de propiedad intelectual, a fin de contar con elementos para iniciar acciones por: a) competencia desleal; b) incumplimiento de contratos de patrocinio o esponsorización; c) incumplimiento de pago de regalías; o d) infracción de derechos de autor y de las marcas registradas del evento, entre otras.
Este tipo de actividades prolifera de manera importante en eventos de gran envergadura como lo son Olimpiadas, Fórmula 1, Mundial de futbol, UEFA Champions League, Eurocopa y Super Bowl.
Para ejemplificar este tema, recomiendo ampliamente analizar el caso de Pepsi en el mundial 2014, AXE en el maratón 2008, Stella en el US OPEN y Fiat vs Volkswagen en 2012.
Otro de los temas que no podemos dejar de lado cuando hablamos de las consideraciones legales en el entorno de los influencers es el de la protección de datos personales, pues estos –primordialmente– al llevar a cabo el tratamiento de datos personales con fines de prospección comercial, deberán cumplir con lo dispuesto por la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y su Reglamento, debiendo observar los deberes de seguridad y confidencialidad, así como los ocho principios que enmarca dicho ordenamiento. Sobre este tema, es probable incluso que el tratamiento de datos personales no sea por cuenta propia, sino como parte de una relación contractual en la cuál figuren como “encargados” de los datos personales de aquellas empresas que contrataron directa o indirectamente a los influencers, debiendo en este caso sujetarse a las instrucciones del responsable para el tratamiento de los datos personales.
Como nota al margen, haciendo un ejercicio en la búsqueda de los portales de diversos influencers de nuestro país, de 20 visitas a estos sitios, sólo uno cuenta con el Aviso de Privacidad adecuado a la actividad que se realiza. Cuestión que presupone un riesgo para los influencers o sus agentes por las consecuencias que conlleva el incumplimiento al ordenamiento en comento.
Como podemos observar, los escenarios legales a los que se enfrentan las empresas que buscan promocionar sus productos y/o servicios a través de influencers y los influencers con las empresas, son diversos; es por ello la importancia de analizar a la perfección la relación jurídica de las partes, los actos jurídicos que se derivan, el marco jurídico aplicable, entre otros, para poder llevar con éxito la relación aminorando los riesgos entre las partes.
Agradezco enormemente la participación de Mauricio Sánchez Lemus, especialista en el tema, por su colaboración conjunta en la presente columna.
