La pandemia del Covid-19 está haciéndonos considerar usar medios tecnológicos, nos está abriendo los ojos respecto a algo que para algunos era evidente: la contratación y el comercio electrónico representa otra modalidad constitutiva de obligaciones; no hablamos de una nueva fuente de la obligación, sino de una forma de expresión de la voluntad derivada de los avances tecnológicos que hoy en día facilitan la transmisión electrónica de mensajes de datos agilizando fundamentalmente las transacciones jurídicas.
La legislación existente hasta antes del 29 de mayo del 2000,[1] requería para la validez del acto o contrato del soporte de la forma escrita y la firma autógrafa con el fin de vincular a las partes en forma obligatoria.
En razón de lo anterior, las reformas y adiciones al Código Civil Federal se centraron en el reconocimiento de la celebración de actos jurídicos a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, añadiéndose los “medios tecnológicos” como medio idóneo para expresar el consentimiento. Es importante resaltar que se estableció una equivalencia funcional entre el consentimiento expresado por medios tecnológicos y la firma autógrafa “siempre que la información generada o comunicada en forma íntegra, a través de dichos medios, sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta”. Esta equivalencia se da, independientemente del tipo de documentos, mecanismos y medios empleados.
“El Código de Comercio define el concepto “mensaje de datos”, como la información generada, enviada, recibida o archivada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología, consignado en el artículo 89 de dicho ordenamiento legal.”
En el mismo ordenamiento legal en cita se reconoce como prueba la información contenida en los medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología, dando una serie de reglas para su valoración por parte del juzgador:
- La fiabilidad del método para generar, comunicar, recibir o archivar la información (que pueda conservarse sin cambio).
- Su atribución a las personas obligadas y la posibilidad de acceder a ella en ulteriores consultas.
Asimismo, y para que la información generada, comunicada, recibida o archivada por medios electrónicos se considere como original (para su conservación o presentación) deberá acreditarse que dicha información se ha mantenido íntegra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y ésta pueda ser accesible para su ulterior consulta.
Por su parte, el Código de Comercio dispone que los actos de comercio celebrados por medios electrónicos se entienden perfeccionados desde que se recibe la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta se modifique, asimismo define el concepto “mensaje de datos”, como la información generada, enviada, recibida o archivada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología, consignado en el artículo 89 de dicho ordenamiento legal.
Con respecto a la obligación de los comerciantes de conservar por un plazo mínimo de diez años los originales de aquellas cartas, telegramas, mensajes de datos o cualquier otro documento en que se consignen contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a derechos y obligaciones, en el caso de mensajes de datos se requerirá que el contenido de la información se haya mantenido íntegro e inalterado a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y que éste sea accesible para su ulterior consulta, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Código de Comercio.
“La Ley Federal de Protección al Consumidor, en su artículo 76 bis, reconoce la utilización de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología en la instrumentación de las operaciones que celebren los proveedores con los consumidores”.
En 2017, la ahora Secretaría de Economía, antes Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SCFI), actualizó la Norma Oficial Mexicana NOM-151-SCFI-2016, Requisitos que deben observarse para la conservación de mensajes de datos y digitalización de documentos (cancela la NOM-151-SCFI-2002). La NOM-151-SCFI-2016 entró en vigor el 27 de septiembre de 2017, 180 días después de la publicación de la resolución de inicio de vigencia (30/03/2017).[2]
En el artículo 90 del ordenamiento legal en cita, se establece la presunción en materia mercantil, salvo pacto en contrario, de que el mensaje proviene del emisor (atribución a la persona obligada) si ha sido el mensaje enviado:
- usando medios de identificación, tales como claves o contraseñas de él (para lo que se requerirá de un previo acuerdo entre las partes), o
- por un sistema de información programado por el emisor o en su nombre para que opere automáticamente.
En materia mercantil, se establece en el artículo 93 del Código de Comercio, al igual que en la materia civil, en el artículo 210-A del Código Federal de Procedimientos Civiles, que cuando la ley exija la forma escrita para los contratos y la firma de los documentos relativos, esos supuestos se tendrán por cumplidos tratándose de mensaje de datos, siempre que éste sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta.
Reconociendo de esta forma como prueba a los mensajes de datos. Para valorar la fuerza probatoria de dichos mensajes, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, archivada, comunicada o conservada.
“Para que un mensaje de datos en el que se consignen contratos pueda considerarse legalmente válido, es necesario asegurar que la información en él contenida reúna las características de integridad, atribución y accesibilidad.”
En este sentido, en la Ley Federal de Protección al Consumidor, en su artículo 76 bis, reconoce la utilización de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología en la instrumentación de las operaciones que celebren los proveedores con los consumidores, dando las bases sobre las cuales habrán de realizarse dichas operaciones (confidencialidad, certeza, seguridad en la información proporcionada al consumidor, etc.),[3] previendo sanciones administrativas para el caso de que los proveedores no cumplan con dichas disposiciones.
Para que un mensaje de datos en el que se consignen contratos pueda considerarse legalmente válido, es necesario asegurar que la información en él contenida reúna las siguientes características:
Integridad: entendida en dos vertientes, la primera con respecto a la fiabilidad del método para generarla, comunicarla, recibirla o archivarla. La segunda como la forma de garantizar que la información en él contenida no fue alterada. Al respecto y como ya se comentó la Secretaría de Economía modificó la NOM-151-SCFI-2002, ahora NOM-151-SCFI-2016, en la cual se establecen los requisitos que deben observarse para la conservación de mensajes de datos y la digitalización de documentos con fundamento en lo dispuesto por el artículo 49 segundo párrafo del Código de Comercio.
Atribución: es la forma en que podemos garantizar que las partes que se obligan en la relación jurídica son quienes dicen ser y expresan su voluntad libre de vicios.
Esta atribución a las personas obligadas en la relación jurídica que se pretende formalizar en un mensaje de datos no es más que una “firma” que puede formarse usando medios de identificación o a través de un “sistema de información”[4] programado por el emisor o en su nombre que opere automáticamente (como pudiera ser una cuenta de correo electrónico). Por lo tanto, podemos distinguir tres tipos diferentes de firma que pueden emplearse utilizando medios tecnológicos:
- la firma autógrafa plasmada en un medio digital (mensaje de datos),
- la firma electrónica simple,
- la firma electrónica avanzada o fiable en términos de lo dispuesto por el artículo 97 del Código de Comercio
Accesibilidad: se refiere a que el contenido de un mensaje de datos en el que se consignen contratos pueda estar disponible para el usuario (emisor, receptor, juez, auditor, autoridades, etc.) para una posterior consulta, siempre y cuando reúna las dos características anteriormente anotadas.
Es importante recalcar que el medio físico a través del cual el contenido de un mensaje de datos se pone a disposición del usuario puede ser diferente a aquel en que se creó, ya que se debe garantizar la integridad del mensaje de datos, no del medio físico que lo contiene.
Celebro la iniciativa de la Revista Foro Jurídico para impulsar el conocimiento y utilidad práctica en el gremio de la firma electrónica y la difusión del trabajo de muchos operadores técnicos y jurídicos para ello.
Firma Electrónica Simple: son los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje de datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio. Un ejemplo de ello es cuando firmas un documento habiendo accesado a un link a través de tu e-mail al cual accediste con un usuario y contraseña.
Firma Electrónica Avanzada o Fiable: es la firma electrónica en la que la Clave Privada (.key) en el contexto en que es utilizada corresponde exclusivamente al firmante y que en el momento de la firma estaba bajo su control exclusivo; además es posible detectar cualquier alteración de la firma y del mensaje firmado hecha después de la firma (integridad).
Firma Autógrafa en Medios Electrónicos o Biométrica: por equivalencia funcional es posible firmar de manera autógrafa tradicional en un mensaje de datos a través de cualquier dispositivo electrónico.
Interfaces de Programación de Aplicaciones (APIs): permiten interconectar sistemas, habilitan la conectividad entre plataformas que de otra forma no serían compatibles, son la base para el Open Banking en México, en donde todas las instituciones financieras (no sólo bancos) comparten información de forma automatizada obviamente previa autorización del titular.
Gestión de Vida del Contrato (CLM): es la manera de centralizar el almacenamiento de contratos, fortalecer el cumplimiento y automatizar la creación, ejecución y gestión de cualquier tipo de acuerdo contractual.
Plataformas de Firmas Electrónicas en México
Plataformas de Firma electrónica en México: Certificación Digital Online CDO
Plataformas de Firma electrónica en México: Cincel
Plataformas de Firma electrónica en México: DOC2SIGN
Plataformas de Firma electrónica en México: eFirma
Plataformas de Firma electrónica en México: Firma Autógrafa Digital FAD
Plataformas de Firma electrónica en México: FLISING/ FIRMENTI
Plataformas de Firma electrónica en México: MIFIEL
Plataformas de Firma electrónica en México: Seguridata Privada
Plataformas de Firma electrónica en México: WeeSign
[1] El 29 de mayo del año 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal (ahora Código Civil Federal), del Código Federal de Procedimientos Civiles, del Código de Comercio y de la Ley Federal de Protección al Consumidor.
[2] El viernes 30 de marzo de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Federación.
[3] Obligaciones previstas en el artículo 76 bis de la Ley Federal de Protección al Consumidor respecto de las transacciones efectuadas a través de medios electrónicos, particularmente: a) la de utilizar alguno de los elementos técnicos disponibles para brindar seguridad y confidencialidad a la información proporcionada por el consumidor e informarle, previamente a la celebración de la transacción, las características de dichos elementos (fracción II); y b) la de proporcionar al consumidor, previamente a la celebración de la transacción, el domicilio físico, números telefónicos y demás medios a los que pueda acudir éste para presentar reclamaciones o solicitar aclaraciones (fracción IV). El incumplimiento de las referidas obligaciones puede generar sanciones de multa por el equivalente de hasta dos mil quinientas veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal.
[4] Entendiendo por esto “todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos”, por ejemplo, una cuenta de correo electrónico.
