La actividad creadora y creativa en el ámbito artístico y literario se encuentra protegida a través del Derecho de Autor (DA), siendo ésta la materia que regula el reconocimiento del Estado a cualquier persona que haya creado una obra original y susceptible de fijarse en un soporte material, concediéndole en su calidad de autor la exclusividad de usar y explotar la misma y respecto de la cual derivan una serie de derechos morales y patrimoniales.
Por su parte, los grupos y comunidades indígenas son titulares de los llamados Derechos Culturales los cuales son derechos colectivos que forman parte de los Derechos Humanos de “Tercera Generación” y dentro de los cuales se encuentran el derecho al disfrute y participación en la cultura, el derecho a la producción artística y los derechos de autor aludidos anteriormente.
Siguiendo esa misma línea, los conocimientos tradicionales, la creatividad cultural y todo el conjunto de bienes materiales e inmateriales que doten de un sentido de identidad propio de los pueblos y comunidades Indígenas, se manifiestan y se conocen como Expresiones Culturales Tradicionales (ECT) mismos que de acuerdo a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) se refieren a las siguientes formas de expresión: de carácter verbal como los relatos, las gestas épicas, las leyendas, la poesía, los enigmas y otras narraciones, las palabras los signos, los nombres y los símbolos; de carácter musical tenemos las canciones y la música instrumental; de carácter corporal serían las danzas, las representaciones escénicas, las ceremonias, los rituales y otras interpretaciones o ejecuciones; y de carácter tangible encontramos las obras de arte, los dibujos, pinturas (incluidas las pinturas corporales), tallas, esculturas, alfarería, terracota, mosaicos, ebanistería, forja, joyería, cestería, labores de punto, textiles, cristalería, tapices, indumentaria, artesanía, instrumentos musicales y obras arquitectónicas.
Bajo dicho contexto, es menester señalar que las ECT son fuente de inspiración para diversas industrias creativas tales como el sector de la moda, la indumentaria y del diseño textil, lo cual ha dado pie a numerosos reclamos y acusaciones donde se alega la apropiación cultural por parte de empresas de alta moda y diseñadores que han utilizado sin autorización diseños textiles con elementos de ECT pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas en sus prendas de vestir, calzados, accesorios, artículos, pasarelas de modas, campañas publicitarias etc., omitiendo señalar su origen y/o la autoría correspondiente, modificando, deformando y/o alterando de alguna forma dichos diseños.
Lo anterior acontece en perjuicio de lo que sería el derecho de paternidad y de integridad como parte de los derechos morales de los que es titular el autor de una obra protegida por los DA en términos del artículo 158 de la Ley Federal del Derecho de Autor, además cabe mencionar que dichas empresas y diseñadores no suelen compensar, ni retribuir económicamente a aquellos artistas y artesanos pertenecientes al pueblo o comunidad afectada, quienes en su mayoría subsisten esencialmente de la venta de dichos bienes al constituir su principal fuente de ingresos.
“Las ECT son fuente de inspiración para el sector de la moda, la indumentaria y del diseño textil, lo cual ha dado pie a numerosos reclamos y acusaciones donde se alega la apropiación cultural por parte de empresas de alta moda y diseñadores que han utilizado sin autorización diseños textiles con elementos de ECT.”
De forma que mediante prácticas ventajosas suplantan la compra de productos auténticos al introducir al mercado copias o imitaciones de los mismos, lo cual evidencia el carácter lucrativo latente al momento de comercializar diseños y/o bienes pertenecientes a ECT de pueblos y comunidades indígenas, quienes dejan de ser acreedores de las ganancias que se pudieran generar de dicha explotación.
El panorama anteriormente descrito, ha quedado evidenciado en distintos casos de apropiación cultural tanto a nivel internacional como nacional, como los que se exponen a continuación.
Casos a nivel internacional
- En el año 2005 cuando el diseñador francés de alta costura y moda confeccionada, Jean Paul Gaultier, pintó con barro arcilloso la cara de algunas modelos, emulando las costumbres del pueblo massái de Kenia y el norte de Tanzania en África.
- En el año 2007 cuando el diseñador de modas francés Nicolas Ghesquière fue criticado severamente al convertir la kufiya palestina en el accesorio principal de su colección Otoño-Invierno para la marca Balenciaga.
- En el año 2008 cuando la casa de modas francesa Hermés lanzó en esa primavera todo un repertorio de vestimenta hindú a base de saris, chaquetas nehru y pantalones jodhpur.
Casos a nivel nacional
- En el año 2012 cuando la marca Mara Hoffman fue acusada por el uso no autorizado de los Tenangos de Doria, Hidalgo, caracterizados por ser coloridos bordados que significan la vida cotidiana y la cosmovisión de los pueblos otomíes de la sierra, los cuales albergan un significado personal, familiar y comunitario y cuyo diseño de esa misma prenda fue utilizado de igual manera por la marca mexicana Pineda Covalín en el año 2014.
- En el año 2015, cuando la marca francesa Isabel Marant fue acusada de plagio al vender modelos que ostentaban el patrón textil y bordados del huipil, blusas típicas de comunidades mixe de Santa María Tlahuitoltepec, Oaxaca, sin darle el crédito a la comunidad, para posteriormente ser señalada de nuevo al haber copiado patrones de diseños realizados por artesanos purépechas de Charapan, Angahuan y Santa Clara del Cobre, Michoacán, los cuales eran vendidos entre 290 y 350 euros.
- En el año 2018, cuando la marca de ropa Zara fue acusada por parte de artesanas de la comunidad de Aguacatenando, Chiapas de plagio de su bordado tradicional en prendas que ofertaba la citada marca, lo cual repercutía en la disminución de ventas que llegaban a tener.
Los casos anteriormente descritos tanto a nivel internacional como nacional, manifiestan la falta de reconocimiento al trabajo arduo y a la labor indumentaria y artesanal a la que se dedican y gracias a la cual en su mayoría subsisten distintos pueblos y comunidades indígenas, lo anterior en violación a disposiciones en materia de DA, así como también de los Derechos Culturales que ostentan dichos colectivos.
Por lo tanto, tomando en consideración que los patrones, estampados, encajes, cortes, bordados y aplicaciones que se encuentran impresas o insertas en la indumentaria de moda y/o diseños textiles serían registrables en virtud del artículo 13 de la LFDA y destacando que dichos diseños ostentan además de un valor artístico, de cierto significado identitario, simbólico e intrínseco a la cultura de los grupos y comunidades indígenas al formar parte de sus ECT.
Considero menester el que en México impere un sistema “sui generis” alineado a las disposiciones aplicables en materia del DA, en virtud del cual los pueblos y comunidades puedan canalizar y ejercer de manera efectiva y accesible los derechos que del mismo emanan, acompañado de una asistencia y asesoría jurídica adecuada e instituciones robustas y capacitadas que doten de las herramientas necesarias a pueblos y comunidades indígenas para la gestión de sus derechos de propiedad intelectual y culturales.
“En México debe imperar un sistema sui generis alineado a las disposiciones aplicables en materia del DA, en virtud del cual los pueblos y comunidades puedan canalizar y ejercer de manera efectiva y accesible los derechos que del mismo emanan, acompañado de asesoría jurídica e instituciones robustas.”
Las acciones anteriores cobran gran relevancia para efectos de dirimir los actos de apropiación cultural la cual tal como hemos visto se reduce al uso no autorizado de la creación de un tercero y al hecho de ostentarlo como propio, sin dar el crédito correspondiente o identificar su legítima procedencia, que propicia distorsión y dilución identitaria del significado de un elemento cultural, así como la pérdida de control sobre el mismo para el pueblo o comunidad indígena titular.
Atendiendo a ese respecto, de conformidad con el artículo 160 de la LFDA dentro de las obligaciones previstas para todas todas aquellas personas físicas o morales que hagan uso, reproduzcan, comuniquen públicamente, distribuyan, pongan a disposición, transformen o exploten con fines de lucro, obras literarias, artísticas, de arte popular y artesanal, primigenias, colectivas y derivadas de las culturas populares o de las ECT en las cuales se reflejen elementos de la cultura e identidad de los pueblos y comunidades indígenas de México, debe contarse con el consentimiento expreso y escrito de la comunidad o pueblo al cual corresponda la obra para su uso y explotación, el cual podrá recibir una remuneración económica.
Ahora bien, tomando en cuenta que México es un país multiétnico y pluricultural con al menos 7,364,645 personas que hablan una lengua indígena, 2,576,213 afromexicanos y 68 pueblos indígenas identificados en el Censo de Población y Vivienda del año 2020,[1] es evidente que la producción artística por parte de distintivos pueblos y comunidades indígenas que se encuentran desplegados en el país, tiene una proporción significativa en número y calidad, emparejado a un valor cultural y económico innegable, traducido en diversas manifestaciones ya sea en el ámbito literario, musical, artesanal, entre otros, las cuales merecen de un reconocimiento de alcance mundial debido a su labor creativa y originalidad.
En ese mismo orden de ideas, considero que si bien es entendible y cierto que la moda al pertenecer al campo creativo y ser una manifestación de la cultura popular a través de la indumentaria, ligado a estar en constante evolución y dinamismo ante las distintas tendencias que transita en una industria totalmente globalizada y cosmopolita, los diseñadores buscan encontrar inspiración en un abanico cada vez más amplio en la gran diversidad visual y exotismo de otras culturas con la finalidad de crear estilos novedosos, alusivos, creativos y/o llamativos, también lo es que ciertas referencias tomadas de elementos tradicionales, étnicos y/o folclóricos pueden resultar ofensivas, irrespetuosas y/o denigrantes para los pueblos y comunidades a los cuales pertenecen dichas ECT.
Razón por la cual la línea que separa la copia y/o imitación, el acto de apropiación cultural y la mera inspiración en el proceso creativo suele ser sumamente delgada y difícil de distinguir en muchas ocasiones, lo cual desemboca en la disminución del valor de determinado pueblo y/o comunidad indígena, detrimentos económicos, la creación y difusión de estereotipos o la simplificación excesiva de cierta cultura.
Finalmente, como es de apreciarse la protección jurídica de las ECT dentro de la normatividad en materia autoral en México se encuentra motivada por el legítimo deseo y petición de los pueblos y comunidades indígenas de participar activamente en la gestión y manejo de sus activos de PI, de manera que en su caso, puedan entablar arreglos comerciales y/o concertar convenios de suministro, distribución y/o venta con los agentes interesados.
Por lo que a manera de conclusión, me gustaría recalcar que no debe pasar por desapercibido que los pueblos y comunidades indígenas tienen derecho a preservar, controlar, proteger y gestionar la propiedad intelectual que deriva de sus ECT, siendo aquellos quienes conforme a sus usos y costumbres con plena autonomía, decidan celebrar contratos y/o conceder autorizaciones, permisos y/o licencias a favor de aquellas empresas interesadas en comercializar, publicitar y/o poner a disposición del público sus ECT.
“Los pueblos y comunidades indígenas tienen derecho a preservar, controlar, proteger y gestionar la propiedad intelectual que deriva de sus ECT, siendo aquellos quienes conforme a sus usos y costumbres con plena autonomía, decidan celebrar contratos y/o conceder autorizaciones, permisos y/o licencias a favor de empresas interesadas.”
Lo anterior bajo un principio de consideración ética, al momento de que terceros hagan uso de su iconografía, de forma respetuosa, comprometida y responsable, siempre y cuando medie una compensación económica justa y equitativa, así como un proceso de consulta, de manera que se cuente con su consentimiento previo, libre e informado, por lo que es necesario que haya una mayor empatía, solidaridad y educación en aras de lograr una convivencia pacífica entre todos los agentes involucrados.
[1] Procuraduría Agraria, “Presenta INEGI primera etapa del Censo de Población y Vivienda 2020”. Disponible en: https://www.gob.mx/pa/es/articulos/presenta-inegi-primera-etapa-del-censo-de-poblacion-y-vivienda-2020?idiom=es
