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Claves para elección de jurisdicción en procesos concursales: ¿México o Estados Unidos?

Co autores Omar Saab y Edwin Pineda

En el complicado laberinto de los procesos concursales, elegir la jurisdicción adecuada no es solo una decisión, es un arte crítico, especialmente en el contexto de México. Este artículo examina los procedimientos de concurso mercantil, destacando no solo las etapas y eficiencia del sistema judicial mexicano, sino también las diferencias fundamentales y las ventajas comparativas con el sistema de Estados Unidos. Descubriremos por qué varias empresas están cambiando su rumbo hacia el vecino país del norte en busca de soluciones más favorables.

1. Marco Legal y Normativo

Antes de tomar cualquier decisión, es esencial comprender a fondo el marco legal y normativo que rige los procesos concursales en México.

La regla general es que el comerciante que incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones será declarado en concurso mercantil, entendiéndose por esto último el incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y que se presenten las siguientes condiciones:

(I) Que de aquellas obligaciones vencidas a las que se ha hecho referencia, las que tengan por lo menos 30 días de haber vencido representen el 35% (treinta y cinco por ciento) o más de todas las obligaciones a cargo del comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud de concurso; y,

(II) Que el comerciante no tenga los activos para hacer frente a por lo menos el 80% (ochenta por ciento) de sus obligaciones vencidas a la fecha de presentación de la demanda o solicitud[1].

Ahora bien, se entenderá que un comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones cuando:

(a) El comerciante solicite su declaración en concurso mercantil y se ubique en alguno de los supuestos consignados en las fracciones del punto anterior; o,

(b) Cualquier acreedor o Agente del Ministerio Público de la Federación hubiesen demandado la declaración de concurso mercantil del comerciante y éste se ubique en alguno de los supuestos consignados en las fracciones I o II referidas.

Así las cosas, la LCM prevé el supuesto de que el propio comerciante solicite el concurso mercantil, así como que algún acreedor o el Agente del Ministerio Público de la Federación lo demande.

De conformidad con el artículo 2 de la LCM, el concurso mercantil consta de dos etapas sucesivas, denominadas conciliación y quiebra, lo que básicamente implica que, en la primera etapa, la empresa intenta subsistir y en la segunda debe liquidarse por la inviabilidad de su continuidad operativa.

2. Eficiencia del Sistema Judicial

La eficiencia del sistema judicial en una jurisdicción determinada es un factor clave. Investigar la carga de trabajo de los tribunales, la disponibilidad de recursos y la experiencia de los jueces en casos concursales puede proporcionar una visión valiosa. Un proceso ágil y eficiente no solo reduce costos, sino que también agiliza la recuperación y reestructuración de la empresa.

Aún y cuando la promulgación de la Ley de Concursos Mercantiles pretendió agilizar los procesos vs la abrogada Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, en la que los procesos pudieran durar decenas de años, la realidad es que si bien, la ley establece diversos plazos fatales para la etapa de conciliación (185 días más 180 días adicionales), en la práctica no necesariamente se cumplen dichos plazos a rajatabla.

Otro asunto para tomar en consideración es el relativo a las medidas cautelares, necesarias y urgentes para proteger los bienes de la empresa o intereses de los acreedores, que son solicitadas con la demanda de concurso mercantil, siendo en la mayoría de los casos compleja la solicitud en México, la justificación de su otorgamiento, así como la concesión por el Juez.

3. Experiencias Previas y Precedentes

Aún y cuando la LCM data del año 2000, son escasos los asuntos que son atendidos por los jueces en este sentido. De conformidad con las estadísticas del 1 de junio al 30 de noviembre de 2022, publicadas por el instituto de Especialistas en Concursos Mercantiles (IFECOM)[2] , del año 2000 al 2022 se han llevado a cabo 903 procedimientos concursales, de los cuales 649 ha sido concluidos.

Lo anterior, lleva a pensar la poca experiencia en la materia y el desinterés de las empresas en México por explorar ese procedimiento en su beneficio o de los acreedores, tomando en cuenta adicionalmente que son procedimientos costosos, en la mayoría de las veces largos y que nos son considerados como urgentes para el aparato de Justicia, aún y cuando es de reconocer la existencia de dos Juzgados de Distrito especializados en la materia en todo el país.

Lo anterior necesariamente influye en las decisiones de las empresas que tienen la posibilidad de presentar su demanda de concurso en México o en los Estados Unidos de América (dada la gran cantidad de empresas que acuden a este beneficio en dicha nación).

4. Alternativas de Resolución y Flexibilidad

Evaluar las alternativas de resolución ofrecidas por cada jurisdicción es esencial. Algunas jurisdicciones pueden brindar mayor flexibilidad en la reestructuración y permitir soluciones personalizadas. Esta flexibilidad puede ser crucial para adaptarse a las circunstancias específicas de la empresa y maximizar las posibilidades de éxito.

5. Diferencias básicas entre el concurso mercantil en México y Estados Unidos

La elección de la jurisdicción en un proceso concursal es una tarea delicada que requiere un análisis exhaustivo. Considerar aspectos legales, eficiencia judicial, experiencias previas, costos y relaciones comerciales son elementos clave para tomar una decisión informada. Al abordar estas cuestiones de manera integral, las empresas pueden aumentar sus posibilidades de una reestructuración exitosa y proteger sus intereses a largo plazo. En última instancia, la elección de la jurisdicción debe alinearse con los objetivos comerciales y las necesidades específicas de la empresa en crisis.

En ese sentido, es de señalar que la falta de agilidad y flexibilidad en México provoca que los procesos judiciales sean mucho más largos que en EE. UU. En ambos países la legislación correspondiente incluye procedimientos de conciliación o reorganización, Chapter 11 (capítulo 11) en EE. UU., así como el Chapter 7 (capítulo 7) símil del procedimiento de quiebra de la LCM.

Ya señalábamos del poco apetito de las empresas mexicanas por solicitar el concurso mercantil, ya sea para reorganizarse o llevar una liquidación ordenada, obedeciendo ello también a que un gran porcentaje de las empresas en nuestro país son PYMES, lo que lleva en muchas ocasiones a considerar más caro rescatar el negocio que empezar uno.

Derivado de lo anterior, es que cada vez más empresas mexicanas ven el Capítulo 11 como una salida más segura y eficiente, básicamente por tres cuestiones: la agilidad con la que el juez que conoce del caso otorga medidas de salvaguarda (precautorias), el plazo en que la empresa en concurso puede acordar con sus acreedores y principalmente porque en EE. UU. es común que las empresas en concurso puedan obtener financiamiento para mantener su operación y salir de la crisis, sin necesidad de la autorización del conciliador y el juez, como sucede en México.

Pero ¿cómo una empresa mexicana puede recurrir al Capítulo 11 de EE. UU.? La respuesta es que para ello la mayoría de sus activos o acreedores deben estar en dicho país.

En definitiva, la elección de la jurisdicción correcta en un proceso concursal es una maniobra estratégica crucial. Este análisis revela no solo la complejidad del sistema mexicano, sino también la atractiva agilidad del sistema estadounidense. Para las empresas en crisis, la decisión trasciende la mera legalidad, se convierte en una elección que puede definir su futuro. Aunque la negociación con acreedores siempre debe ser el primer paso, comprender estas diferencias y oportunidades es esencial para cualquier empresa que enfrenta desafíos financieros.


[1] En términos del artículo 10 de la Ley de Concursos Mercantiles, se reputarán activos (i)el efectivo en caja y los depósitos a la vista, (ii)los depósitos e inversiones a plazo cuyo vencimiento no sea superior a 90 días naturales posteriores a la fecha de presentación de la demanda o solicitud, (iii)clientes y cuentas por cobrar cuyo plazo de vencimiento no sea superior a 90 días naturales posteriores a la fecha de presentación de la demanda o solicitud, y (iv)los títulos valores para los  cuales se registren regularmente operaciones de compra y venta en los mercados relevantes , que pudieran ser vendidos en un plazo máximo de 30 días hábiles bancarios, cuya valuación a la fecha de la presentación de la demanda o solicitud sea conocida.

/https://www.ifecom.cjf.gob.mx/resources/PDF/informesEst/6.pdf

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